คำพิพากษา คำสั่งคำร้องและคำวินิจฉัยศาลฎีกา

คดีสืบเนื่องมาจากโจทก์ฟ้องว่า

ขณะต้องโทษจำคุกอยู่ในเรือนจำกลางบางขวาง

จำเลยนำเข้ามาหรือรับไว้หรือเก็บรักษาไว้ในเรือนจำซึ่งโทรศัพท์เคลื่อนที่อันเป็นสิ่งของต้องห้าม

โดยไม่ได้รับอนุญาต ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติราชทัณฑ์ พ.ศ.2479 มาตรา 4, 6, 38, 45, 58 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33,

92

เพิ่มโทษจำเลยตามกฎหมายและนับโทษจำคุกของจำเลยต่อจากโทษจำคุกของจำเลยที่ 5

ในคดีอาญาหมายเลขแดงที่ ย.10972/2544 ของศาลอาญา ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง

ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง

แต่ให้ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง

โจทก์อุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 1

พิพากษายืน คดีถึงที่สุดเมื่อวันที่ 8 มีนาคม 2560 วันที่ 1 พฤศจิกายน 2560

จำเลยยื่นคำร้องขอให้ศาลชั้นต้นอธิบายเหตุสงสัยเกี่ยวกับคำพิพากษาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 191

เนื่องจากศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าจำเลยไม่ได้กระทำความผิดตามฟ้อง พิพากษายกฟ้อง

และศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน

แต่เรือนจำกลางบางขวางกลับมีคำสั่งที่ 42/2556 ให้ลดชั้นนักโทษเด็ดขาดของจำเลยจากชั้นเยี่ยมลงเป็นชั้นเลวมาก

ตัดวันลดวันต้องโทษจำคุกจำนวน 30 วัน โดยอาศัยเหตุที่จำเลยมีโทรศัพท์เคลื่อนที่

ศาลชั้นต้นมีคำสั่งลงวันที่

14 ธันวาคม 2560 ว่า คำพิพากษาของศาลมีความชัดเจนอยู่ในตัวแล้ว

จึงไม่มีเหตุที่จะต้องอธิบายให้ทราบอีก ให้ยกคำร้อง

ต่อมาวันที่ 20 สิงหาคม 2561

จำเลยยื่นคำร้องขอติดตามทวงถามเหตุสงสัยตามคำพิพากษาและคำสั่งเรือนจำกลางบางขวางที่ขอให้ศาลอธิบาย

ศาลชั้นต้นมีคำสั่งลงวันที่

31 สิงหาคม 2561 ว่า จำเลยถูกฟ้องในฐานความผิดต่อพระราชบัญญัติราชทัณฑ์

ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง แต่ให้ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน ดังนี้ จำเลยจึงไม่มีความผิดและไม่ต้องรับโทษในความผิดตามพระราชบัญญัติราชทัณฑ์ในคดีนี้

สำเนาแจ้งคำสั่งให้เรือนจำกลางบางขวาง จำเลยและโจทก์ทราบ

จำเลยได้ทราบคำสั่งศาลชั้นต้นเมื่อวันที่

22 กันยายน 2561 จากนั้นวันที่ 8 ตุลาคม 2561 จำเลยอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นลงวันที่ 31 สิงหาคม 2561 ว่า

ศาลชั้นต้นไม่ได้อธิบายว่าคำพิพากษาของศาลกับคำสั่งของเรือนจำกลางบางขวางที่

42/2556 ขัดกันหรือไม่ ขอให้ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิจารณา

ศาลชั้นต้นมีคำสั่งลงวันที่

9 พฤศจิกายน 2561 ว่า จำเลยยื่นอุทธรณ์คำสั่งเกินระยะเวลาตามที่กฎหมายกำหนดไว้

จึงไม่รับอุทธรณ์คำสั่งของจำเลย แจ้งจำเลยทราบ

จำเลยยื่นอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับอุทธรณ์คำสั่ง

ศาลอุทธรณ์ภาค 1

พิเคราะห์แล้ว ตามที่จำเลยยื่นคำร้องฉบับลงวันที่ 1 พฤศจิกายน 2560 และวันที่ 20

สิงหาคม 2561 ต่อศาลชั้นต้นตามลำดับ ขอให้ศาลอธิบายคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ศาลชั้นต้นมีหน้าที่ต้องส่งสำนวนและคำร้องของจำเลยไปให้ศาลอุทธรณ์ภาค

1 พิจารณาสั่ง การที่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งตามคำร้องนั้นเสียเอง

และสั่งไม่รับอุทธรณ์ของจำเลยฉบับลงวันที่ 8 ตุลาคม 2561 จึงเป็นการไม่ชอบ ศาลอุทธรณ์ภาค 1

ไม่อาจรับวินิจฉัยอุทธรณ์คำสั่งของจำเลยในกรณีเช่นนี้ได้

แต่เมื่อคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค

1 แล้ว จึงเห็นสมควรมีคำสั่งให้เสร็จไปในคราวเดียว เห็นว่า

เนื้อหาตามคำร้องของจำเลยไม่ใช่กรณีเมื่อจำเลยเกิดสงสัยในการบังคับตามคำพิพากษาหรือคำสั่งที่ศาลต้องอธิบายให้ชัดแจ้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

มาตรา 191 แต่อย่างใด แต่เป็นเรื่องที่จำเลยขอให้ศาลอุทธรณ์ภาค 1

อธิบายว่าคำสั่งของเรือนจำกลางบางขวางซึ่งได้สั่งลงโทษจำเลย ขัดกับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 หรือไม่

ซึ่งไม่มีกฎหมายให้อำนาจศาลอุทธรณ์ภาค 1 วินิจฉัยชี้ขาดในเรื่องดังกล่าว ทั้งคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1

มีรายละเอียดปรากฏไว้ชัดแจ้งแล้ว ไม่จำต้องอธิบาย แต่หากจำเลยเห็นว่าการที่ถูกลดชั้นและตัดวันลดโทษไม่ถูกต้องและไม่เป็นธรรม

ก็เป็นเรื่องที่จำเลยจะต้องดำเนินการทางปกครองต่อไป ยกคำร้อง

จำเลยฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า

ที่จำเลยฎีกาว่า ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้นว่าจำเลยไม่มีความผิดและไม่ต้องรับโทษในความผิดตามพระราชบัญญัติราชทัณฑ์

แต่เรือนจำกลางบางขวางกลับมีคำสั่งให้ลดชั้นนักโทษเด็ดขาดของจำเลย

ตัดวันลดวันต้องโทษ และตัดการอนุญาตให้รับการเยี่ยม โดยอาศัยเหตุที่จำเลยมีโทรศัพท์เคลื่อนที่ คำสั่งของเรือนจำกลางบางขวางจึงขัดกับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 ที่ยกฟ้องโจทก์ กรณีจึงมีเหตุสงสัยในการบังคับตามคำพิพากษาของศาล

ขอให้ศาลฎีกาอธิบายให้แจ่มแจ้งเพื่อที่จำเลยจะนำผลคำวินิจฉัยไปยื่นต่อหน่วยงานที่เกี่ยวข้องต่อไป

นั้น เห็นว่า ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

มาตรา 191 บัญญัติว่า “เมื่อเกิดความสงสัยในการบังคับตามคำพิพากษาหรือคำสั่ง

ถ้าบุคคลใดที่มีประโยชน์เกี่ยวข้องร้องขอต่อศาลซึ่งพิพากษาและสั่ง ให้ศาลนั้นอธิบายให้แจ่มแจ้ง”

ดังนั้น

เมื่อปรากฏว่า คดีของจำเลยถึงที่สุดตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 1 จึงเป็นหน้าที่ของศาลอุทธรณ์ภาค 1

ซึ่งเป็นศาลซึ่งพิพากษาที่ต้องอธิบายให้แจ่มแจ้ง เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 1

วินิจฉัยหรืออธิบายอย่างไรแล้ว ก็ต้องยุติลงตามนั้น

ส่วนที่จำเลยสงสัยเกี่ยวกับการบังคับโทษตามคำสั่งของเรือนจำกลางบางขวางว่าขัดกับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค

1 หรือไม่ นั้น

คำสั่งของเรือนจำกลางบางขวางดังกล่าวมีลักษณะเป็นการลงโทษทางวินัยแก่ผู้ต้องขัง

ซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครอง หากจำเลยเห็นว่าคำสั่งดังกล่าวไม่ถูกต้อง

ไม่ตรงหรือขัดกับคำพิพากษา หรือไม่เป็นธรรมอย่างไร

ก็เป็นเรื่องที่จำเลยจะต้องดำเนินการทางปกครองต่อไป ศาลฎีกาไม่มีอำนาจวินิจฉัย

พิพากษายกฎีกาของจำเลย

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 283 ทวิ, 285/1, 317

จำเลยให้การปฏิเสธ

ระหว่างพิจารณาเด็กชาย อ. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนาง ค. มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม และนาง ค. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต โดยให้เรียกผู้เสียหายที่ 1 ว่าโจทก์ร่วมที่ 1 เรียกผู้เสียหายที่ 2 ว่าโจทก์ร่วมที่ 2

โจทก์ร่วมทั้งสองยื่นคำร้องขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ร่วมที่ 1 เป็นเงิน 500,000 บาท แก่โจทก์ร่วมที่ 2 เป็นเงิน 504,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันกระทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วมทั้งสอง

จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งว่า จำเลยไม่ได้กระทำความผิดตามฟ้อง จึงไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ร่วมทั้งสอง ขอให้ยกคำร้อง

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 279 วรรคแรก (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 6 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 12 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน และฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 8 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 16 ปี รวมจำคุก 28 ปี กับให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ร่วมที่ 1 เป็นเงิน 100,000 บาท แก่โจทก์ร่วมที่ 2 เป็นเงิน 55,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันที่ 30 กันยายน 2559 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วมทั้งสอง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ

จำเลยอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 10 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน จำคุกกระทงละ 7 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 14 ปี รวมทุกกระทงความผิดแล้ว จำคุก 24 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ

จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้โจทก์มี โจทก์ร่วมที่ 1 เด็กชาย ว. และเด็กชาย ร. เป็นประจักษ์พยานเรื่องที่จำเลยนัดโจทก์ร่วมที่ 1 ไปพบที่บ้านและไปที่ห้วยขะยูง เด็กชาย ร. เห็นจำเลยกับโจทก์ร่วมที่ 1 แก้ผ้า จำเลยเอาอวัยวะเพศใส่ด้านหลังโจทก์ร่วมที่ 1 เหตุเกิดที่บ้านจำเลย โดยเห็นในลักษณะแอบดู จำเลยยังเคยลวนลามจับอวัยวะเพศของพยานในบ้านจำเลยและที่โรงเรียน พยานโจทก์ดังกล่าวเบิกความสอดคล้องกลมกลืนกัน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัย ส่วนที่ปรากฏในใบนำส่งผู้บาดเจ็บและผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของโจทก์ร่วมที่ 1 ที่ระบุว่า อวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 ปกติ ไม่พบรอยฉีกขาด ทวารหนัก ปกติ ไม่พบรอยฉีกขาด ก็ปรากฏจากคำโจทก์ร่วมที่ 1 ว่า ตอนแรกจำเลยจะกระทำเวจมรรคกับโจทก์ร่วมที่ 1 แต่อวัยวะเพศของจำเลยใหญ่เกินไป จำเลยจึงให้โจทก์ร่วมที่ 1 กระทำกับจำเลยแทน ผลการตรวจชันสูตรดังกล่าวจึงไม่เป็นพิรุธแต่อย่างใด ที่ได้ความจากนาง อ. พยานโจทก์ซึ่งเป็นครูประจำชั้นของโจทก์ร่วมที่ 1 ว่า โจทก์ร่วมที่ 1 ไปเปิดอวัยวะเพศให้เด็กชั้นประถมศึกษาปีที่ 4 ดู พยานจึงตามโจทก์ร่วมที่ 1 มาสอบถาม โจทก์ร่วมที่ 1 ให้ถ้อยคำเรื่องที่เด็กชาย ว. ไปมีเพศสัมพันธ์กับนาย ป. และตนเองกับจำเลย เด็กชาย ว. และ นาย ป. ไปเล่นน้ำกันที่ห้วยขะยูง นาง จ. พยานโจทก์ซึ่งเป็นครูโรงเรียนของโจทก์ร่วมที่ 1 เบิกความว่า โจทก์ร่วมที่ 1 เล่าให้ฟังว่า จำเลยให้โจทก์ร่วมที่ 1 ถอดเสื้อผ้าแล้วนอนลง จำเลยพยายามเอาอวัยะเพศสอดใส่ด้านหลังแต่เข้าไปไม่ได้ นาง ฉ. พยานโจทก์เบิกความว่า โจทก์ร่วมที่ 1 ไปที่ป่ามันสำปะหลังกับจำเลย จำเลยใช้มือกำอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 ส่วนเด็กชาย ว. กับนาย ป. ไปทำที่เถียงนาจนสั่น หากไม่ใช่เรื่องที่เกิดขึ้นจริง มีบุคคล สถานที่หลายสิ่งเข้ามาเกี่ยวข้องก็ยากที่จะเสกสรรปั้นแต่งขึ้นมา คำพยานโจทก์ดังกล่าวแม้จะเป็นพยานบอกเล่า แต่หากพิจารณาถึงเรื่องที่เกิดขึ้นและความปรากฏขึ้นมาจากปากคำเด็กนักเรียนชั้นประถมที่ให้ถ้อยคำต่อคณะครูตามสภาพ ลักษณะ และข้อเท็จจริงแวดล้อมของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ ศาลย่อมมีสิทธิรับฟังคำพยานดังกล่าวได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง (1) ที่จำเลยฎีกาว่า โจทก์ร่วมที่ 1 เด็กชาย ว. และเด็กชาย ร. ไม่เคยไปบ้านจำเลย จำเลยไม่เคยพาโจทก์ร่วมที่ 1 ไปห้วยขะยูง ไม่อาจรับฟังได้ ที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ภาค 3 วินิจฉัยมาว่า จำเลยกระทำการล่วงละเมิดทางเพศโจทก์ร่วมที่ 1 พรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง เพื่อการอนาจาร นั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยฟังไม่ขึ้น

ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกามีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญา และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่า จะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกกระทำจึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด อันเป็นการปรับปรุงนิยามคำว่า "กระทำชำเรา" ให้ชัดเจนและสอดคล้องกับลักษณะการกระทำชำเราทางธรรมชาติ ดังนั้น เมื่อคดีได้ความว่า จำเลยใช้มือจับอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 สอดใส่เข้าไปในช่องทวารหนักของจำเลย และใช้ปากของจำเลยอมอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของโจทก์ร่วมที่ 1 การกระทำดังกล่าวจึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม อีกต่อไป ปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) หรือเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสี่และวรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) เห็นว่า แม้การกระทำของจำเลยดังกล่าวจะไม่ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 ก็ตาม แต่ก็เป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินโจทก์ร่วมที่ 1 แล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต เท่ากันกับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ไม่เป็นคุณ ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 2 วรรคหนึ่ง

พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) โดยให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) จำคุกกระทงละ 7 ปี รวม 2 กระทง จำคุก 14 ปี รวมโทษฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจารตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 แล้ว เป็นจำคุก 24 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3

โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 83, 91, 288, 289, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ, 72, 72 ทวิ กับให้นับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ต่อจากโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีอาญาหมายเลขดำที่ อท. 175/2561 ของศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลาง ริบอาวุธปืน ซองกระสุนปืน ปลอกกระสุนปืน และหัวกระสุนปืนของกลาง

จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ แต่จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 289 (4), 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 วรรคสาม, 72 ทวิ วรรคสอง ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ลงโทษประหารชีวิต ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 6 เดือน ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกคนละ 6 เดือน คำให้การในชั้นสอบสวนของจำเลยทั้งสองเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้จำเลยทั้งสองคนละกระทง กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (1) ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ลงโทษจำคุกคนละตลอดชีวิต ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 4 เดือน ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 4 เดือน เมื่อรวมโทษทุกระทงแล้วคงลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองคนละตลอดชีวิตสถานเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) ริบอาวุธปืน ซองกระสุนปืน ปลอกกระสุนปืนและหัวกระสุนปืนของกลาง คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก

จำเลยทั้งสองอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืน

จำเลยทั้งสองฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อวันที่ 3 พฤษภาคม 2561 มีผู้พบศพนายประสิทธิ์ ผู้ตายนอนคว่ำหน้าในสภาพเปลือยกาย สภาพศพถูกยิงด้วยอาวุธปืนพก ขนาด .32 (7.65 มม.) บริเวณหน้าอกข้างซ้าย ชายโครงข้างซ้าย แขนข้างซ้าย และคอด้านหลัง กับพบปลอกกระสุนปืนขนาด .32 (7.65 มม.) 3 ปลอก หัวกระสุนปืน ขนาด .32 (7.65 มม.) 1 หัว แก้วน้ำพลาสติกสีชมพู 1 ใบ และถุงมือสีน้ำเงิน จำนวน 1 ข้าง จึงยึดไว้เป็นของกลาง ต่อมาพนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรไพศาลีได้ขอให้ศาลชั้นต้นออกหมายจับจำเลยทั้งสองในข้อหาว่าร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ร่วมกันมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และยิงปืนซึ่งใช้ดินระเบิดโดยใช่เหตุในเมือง หมู่บ้านหรือที่ชุมนุมชน ในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ สำหรับความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น และคงลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองกระทงละไม่เกินห้าปี จึงต้องห้ามคู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่าพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมายังรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดตามฟ้องนั้น เป็นฎีกาโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 6 อันเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง จึงต้องห้ามฎีกาตามบทกฎหมายดังกล่าว ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยทั้งสองในส่วนความผิดทั้งสองฐานนี้มานั้นเป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้

มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อแรกว่า ศาลชั้นต้นมีอำนาจรับฟังพยานหลักฐานโจทก์ตามบัญชีระบุพยานฉบับลงวันที่ 3 กันยายน 2561 หรือไม่ เห็นว่า ในคดีอาญาที่จำเลยไม่ให้การหรือให้การปฏิเสธ กฎหมายมีมาตรการให้มีการตรวจพยานหลักฐานโดยให้โจทก์ส่งเอกสารและวัตถุที่โจทก์จะอ้างเป็นพยานให้อีกฝ่ายตรวจสอบตามที่คู่ความร้องขอหรือศาลเห็นสมควรก่อนสืบพยานโจทก์ โดยมีวัตถุประสงค์ให้การพิจารณาเป็นไปด้วยความรวดเร็วต่อเนื่องและเป็นธรรม กรณีจึงไม่จำต้องใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เรื่องการยื่นบัญชีระบุพยานในคดีแพ่งมาใช้บังคับในคดีอาญานี้ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 เมื่อโจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานลงวันที่ 3 กันยายน 2561 จำเลยทั้งสองก็ได้รับสำเนาบัญชีระบุพยานในวันนั้นโดยไม่ได้คัดค้านแต่ประการใด และยังปรากฏว่าทนายจำเลยทั้งสองซักค้านพยานที่โจทก์ระบุในบัญชีระบุพยานได้อีกด้วย การไม่ได้ปฏิบัติดังกล่าวของโจทก์จึงมิได้ทำให้จำเลยทั้งสองเสียโอกาสในการต่อสู้คดีแต่อย่างใด และการที่ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่า "เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม รับรวม 24 อันดับ สำเนาให้จำเลยทั้งสอง" แสดงว่าศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วเห็นว่าจำเป็นที่จะต้องสืบพยานหลักฐานดังกล่าวเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม จึงใช้อำนาจอนุญาตให้สืบและรับฟังพยานหลักฐานเช่นว่านั้นได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 229/1 วรรคท้ายแล้ว กรณีเช่นนี้ศาลชั้นต้นไม่จำเป็นต้องบันทึกไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาอีก ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น

มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อต่อไปว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนตามฟ้องหรือไม่ เห็นว่า แม้ว่าโจทก์ไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นขณะจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย แต่โจทก์มีนายธเนศเป็นพยานที่เห็นเหตุการณ์ใกล้ชิดก่อนผู้ตายถูกยิงจนถึงแก่ความตาย โดยเป็นผู้ขับรถอีแต๋นพาจำเลยทั้งสองและผู้ตายไปเขาช้างฟุบที่เกิดเหตุ แล้วจำเลยที่ 2 ให้นายธเนศนั่งรอก่อนที่จำเลยทั้งสองกับผู้ตายจะเดินเข้าไปในป่า ต่อมานายธเนศได้ยินเสียงปืนดังขึ้น แล้วจำเลยทั้งสองเดินกลับออกจากป่าโดยไม่มีผู้ตายมาด้วย เมื่อนายธเนศถามหาผู้ตาย จำเลยที่ 2 ก็บอกว่าผู้ตายไปแล้ว ระยะเวลาดังกล่าวเป็นช่วงเวลาไม่นานซึ่งไม่มีเหตุให้ระแวงสงสัยได้ว่าจะมีผู้อื่นเข้ามาฆ่าผู้ตายในช่วงเวลานั้น เชื่อว่าจำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย คำเบิกความของนายธเนศสอดคล้องกับที่นายธเนศให้การไว้ในชั้นสอบสวน ทั้งยังสอดรับกับที่จำเลยที่ 1 ให้การในชั้นสอบสวนว่าในวันเกิดเหตุจำเลยที่ 1 กับผู้ตายเข้าพักที่สร้อยบุรีรีสอร์ทก่อนเดินทางไปพบจำเลยที่ 2 ด้วยกัน และที่จำเลยที่ 2 ให้การในชั้นสอบสวนว่าจำเลยที่ 1 นำอาวุธปืนของกลางมาฝากไว้ในวันดังกล่าวด้วย ทำให้พนักงานสอบสวนติดตามยึดอาวุธปืนที่จำเลยทั้งสองใช้ก่อเหตุมาตรวจพิสูจน์ได้ว่าเป็นอาวุธปืนที่ใช้ยิงผู้ตาย และสามารถสืบสวนจนพบเบาะแสการใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยที่ 1 บริเวณสร้อยทองบุรีรีสอร์ท กับตรวจพบภาพจากกล้องวงจรปิดว่าจำเลยที่ 1 อยู่กับผู้ตายในวันเกิดเหตุ ซึ่งตรงกับที่นางสาวศรีไพร พนักงานต้อนรับสร้อยบุรีรีสอร์ท พยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยที่ 1 มาเข้าพักที่รีสอร์ทในวันเกิดเหตุ และเห็นผู้ตายกับจำเลยที่ 1 เดินทางออกไป แม้คำให้การของจำเลยทั้งสองในชั้นสอบสวนจะเป็นพยานบอกเล่า แต่เมื่อพิจารณาตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมแล้ว น่าเชื่อว่าจะสามารถพิสูจน์ความจริงได้ กับมีเหตุผลอันหนักแน่นที่เชื่อได้ว่าเป็นการให้การไปตามความจริงเช่นว่านั้นแล้ว จึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเพื่อลงโทษจำเลยทั้งสองได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง (1) พยานหลักฐานสำคัญที่โจทก์พิสูจน์ได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันฆ่าผู้ตายในคดีนี้คืออาวุธปืนของกลางที่เจ้าพนักงานตำรวจตามไปยึดได้จากนางบังอรพี่สาวของนายธเนศ อาวุธปืนดังกล่าวจำเลยที่ 2 เป็นผู้นำมาฝากไว้กับนายธเนศ และนายธเนศนำไปฝากไว้กับนางบังอรอีกทีหนึ่ง ซึ่งจากการตรวจพิสูจน์เปรียบเทียบกับลูกกระสุนปืนที่พบจากศพผู้ตายและที่ตกอยู่ในที่เกิดเหตุแล้ว เป็นอาวุธปืนกระบอกเดียวกับที่ใช้ยิงผู้ตาย ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่อาจนำสืบหักล้างได้ พฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองแสดงให้เห็นถึงการวางแผนเตรียมการไว้ล่วงหน้า อันเป็นการคิดทบทวนตกลงใจก่อนจะกระทำความผิดแล้ว พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาประกอบกันแล้วมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนตามที่โจทก์ฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้นเช่นกัน

พิพากษายืน

โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 33, 83,

91, 288, 289, 371

พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง

และสิ่งเทียมอาวุธปืน

พ.ศ.2490 มาตรา 7, 8

ทวิ, 72,

72 ทวิ

กับให้นับโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีนี้ต่อจากโทษของจำเลยที่ 1 ในคดีอาญาหมายเลขดำที่

อท. 175/2561 ของศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลาง ริบอาวุธปืน ซองกระสุนปืน

ปลอกกระสุนปืน และหัวกระสุนปืนของกลาง

จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ

แต่จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า

จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 289 (4), 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน

เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7,

8 ทวิ วรรคหนึ่ง,

72 วรรคสาม,

72 ทวิ วรรคสอง

ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน

ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91

ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ลงโทษประหารชีวิต

ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 6 เดือน

ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร

เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท

ให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 90 จำคุกคนละ 6 เดือน คำให้การในชั้นสอบสวนของจำเลยทั้งสองเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ

ลดโทษให้จำเลยทั้งสองคนละกระทง กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา

78 ประกอบมาตรา 52 (1) ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน ลงโทษจำคุกคนละตลอดชีวิต

ฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต

จำคุกคนละ 4 เดือน ฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน

หรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต จำคุกคนละ 4 เดือน

เมื่อรวมโทษทุกระทงแล้วคงลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองคนละตลอดชีวิตสถานเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 91 (3) ริบอาวุธปืน ซองกระสุนปืน ปลอกกระสุนปืนและหัวกระสุนปืนของกลาง

คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก

จำเลยทั้งสองอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค

6 พิพากษายืน

จำเลยทั้งสองฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า

ข้อเท็จจริงฟังได้ในเบื้องต้นว่า เมื่อวันที่ 3 พฤษภาคม 2561 มีผู้พบศพนายประสิทธิ์

ผู้ตายนอนคว่ำหน้าในสภาพเปลือยกาย สภาพศพถูกยิงด้วยอาวุธปืนพก ขนาด .32 (7.65 มม.) บริเวณหน้าอกข้างซ้าย ชายโครงข้างซ้าย แขนข้างซ้าย และคอด้านหลัง

กับพบปลอกกระสุนปืนขนาด .32 (7.65 มม.) 3 ปลอก หัวกระสุนปืน ขนาด .32 (7.65

มม.) 1 หัว แก้วน้ำพลาสติกสีชมพู 1 ใบ และถุงมือสีน้ำเงิน จำนวน 1 ข้าง

จึงยึดไว้เป็นของกลาง ต่อมาพนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรไพศาลีได้ขอให้ศาลชั้นต้นออกหมายจับจำเลยทั้งสองในข้อหาว่าร่วมกันฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อน

ร่วมกันมีอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต

ร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง

หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาต

และยิงปืนซึ่งใช้ดินระเบิดโดยใช่เหตุในเมือง หมู่บ้านหรือที่ชุมนุมชน ในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนจำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ

สำหรับความผิดฐานร่วมกันมีอาวุธปืนที่เป็นของผู้อื่นซึ่งได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายและเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต

และฐานร่วมกันพาอาวุธปืนติดตัวไปในเมือง หมู่บ้านหรือทางสาธารณะโดยไม่ได้รับใบอนุญาตและโดยไม่มีเหตุสมควร

ศาลอุทธรณ์ภาค 6 พิพากษายืนตามศาลชั้นต้น และคงลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองกระทงละไม่เกินห้าปี

จึงต้องห้ามคู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ที่จำเลยทั้งสองฎีกาว่าพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมายังรับฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดตามฟ้องนั้น

เป็นฎีกาโต้แย้งดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานของศาลอุทธรณ์ภาค 6

อันเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง จึงต้องห้ามฎีกาตามบทกฎหมายดังกล่าว

ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของจำเลยทั้งสองในส่วนความผิดทั้งสองฐานนี้มานั้นเป็นการไม่ชอบ

ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้

มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อแรกว่า

ศาลชั้นต้นมีอำนาจรับฟังพยานหลักฐานโจทก์ตามบัญชีระบุพยานฉบับลงวันที่

3 กันยายน 2561 หรือไม่ เห็นว่า ในคดีอาญาที่จำเลยไม่ให้การหรือให้การปฏิเสธ

กฎหมายมีมาตรการให้มีการตรวจพยานหลักฐานโดยให้โจทก์ส่งเอกสารและวัตถุที่โจทก์จะอ้างเป็นพยานให้อีกฝ่ายตรวจสอบตามที่คู่ความร้องขอหรือศาลเห็นสมควรก่อนสืบพยานโจทก์

โดยมีวัตถุประสงค์ให้การพิจารณาเป็นไปด้วยความรวดเร็วต่อเนื่องและเป็นธรรม

กรณีจึงไม่จำต้องใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง เรื่องการยื่นบัญชีระบุพยานในคดีแพ่งมาใช้บังคับในคดีอาญานี้ตามนัยแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

มาตรา 15 เมื่อโจทก์ยื่นบัญชีระบุพยานลงวันที่ 3 กันยายน 2561

จำเลยทั้งสองก็ได้รับสำเนาบัญชีระบุพยานในวันนั้นโดยไม่ได้คัดค้านแต่ประการใด และยังปรากฏว่าทนายจำเลยทั้งสองซักค้านพยานที่โจทก์ระบุในบัญชีระบุพยานได้อีกด้วย

การไม่ได้ปฏิบัติดังกล่าวของโจทก์จึงมิได้ทำให้จำเลยทั้งสองเสียโอกาสในการต่อสู้คดีแต่อย่างใด

และการที่ศาลชั้นต้นได้มีคำสั่งในบัญชีระบุพยานโจทก์ว่า “เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรม

รับรวม 24 อันดับ สำเนาให้จำเลยทั้งสอง” แสดงว่าศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วเห็นว่าจำเป็นที่จะต้องสืบพยานหลักฐานดังกล่าวเพื่อให้การวินิจฉัยชี้ขาดข้อสำคัญแห่งประเด็นเป็นไปโดยเที่ยงธรรม

จึงใช้อำนาจอนุญาตให้สืบและรับฟังพยานหลักฐานเช่นว่านั้นได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 229/1

วรรคท้ายแล้ว กรณีเช่นนี้ศาลชั้นต้นไม่จำเป็นต้องบันทึกไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาอีก

ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้น

มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองข้อต่อไปว่า

จำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนตามฟ้องหรือไม่

เห็นว่า แม้ว่าโจทก์ไม่มีประจักษ์พยานรู้เห็นขณะจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย

แต่โจทก์มีนายธเนศเป็นพยานที่เห็นเหตุการณ์ใกล้ชิดก่อนผู้ตายถูกยิงจนถึงแก่ความตาย

โดยเป็นผู้ขับรถอีแต๋นพาจำเลยทั้งสองและผู้ตายไปเขาช้างฟุบที่เกิดเหตุ แล้วจำเลยที่ 2

ให้นายธเนศนั่งรอก่อนที่จำเลยทั้งสองกับผู้ตายจะเดินเข้าไปในป่า

ต่อมานายธเนศได้ยินเสียงปืนดังขึ้น แล้วจำเลยทั้งสองเดินกลับออกจากป่าโดยไม่มีผู้ตายมาด้วย

เมื่อนายธเนศถามหาผู้ตาย จำเลยที่ 2 ก็บอกว่าผู้ตายไปแล้ว

ระยะเวลาดังกล่าวเป็นช่วงเวลาไม่นานซึ่งไม่มีเหตุให้ระแวงสงสัยได้ว่าจะมีผู้อื่นเข้ามาฆ่าผู้ตายในช่วงเวลานั้น

เชื่อว่าจำเลยทั้งสองเป็นคนร้ายที่ใช้อาวุธปืนยิงผู้ตาย คำเบิกความของนายธเนศสอดคล้องกับที่นายธเนศให้การไว้ในชั้นสอบสวน

ทั้งยังสอดรับกับที่จำเลยที่ 1 ให้การในชั้นสอบสวนว่าในวันเกิดเหตุจำเลยที่ 1

กับผู้ตายเข้าพักที่สร้อยบุรีรีสอร์ทก่อนเดินทางไปพบจำเลยที่ 2 ด้วยกัน

และที่จำเลยที่ 2 ให้การในชั้นสอบสวนว่าจำเลยที่ 1 นำอาวุธปืนของกลางมาฝากไว้ในวันดังกล่าวด้วย

ทำให้พนักงานสอบสวนติดตามยึดอาวุธปืนที่จำเลยทั้งสองใช้ก่อเหตุมาตรวจพิสูจน์ได้ว่าเป็นอาวุธปืนที่ใช้ยิงผู้ตาย

และสามารถสืบสวนจนพบเบาะแสการใช้โทรศัพท์เคลื่อนที่ของจำเลยที่ 1

บริเวณสร้อยทองบุรีรีสอร์ท กับตรวจพบภาพจากกล้องวงจรปิดว่าจำเลยที่ 1

อยู่กับผู้ตายในวันเกิดเหตุ ซึ่งตรงกับที่นางสาวศรีไพร

พนักงานต้อนรับสร้อยบุรีรีสอร์ท พยานโจทก์เบิกความว่า จำเลยที่ 1 มาเข้าพักที่รีสอร์ทในวันเกิดเหตุ

และเห็นผู้ตายกับจำเลยที่ 1 เดินทางออกไป แม้คำให้การของจำเลยทั้งสองในชั้นสอบสวนจะเป็นพยานบอกเล่า

แต่เมื่อพิจารณาตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมแล้ว

น่าเชื่อว่าจะสามารถพิสูจน์ความจริงได้

กับมีเหตุผลอันหนักแน่นที่เชื่อได้ว่าเป็นการให้การไปตามความจริงเช่นว่านั้นแล้ว

จึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานของโจทก์ดังกล่าวเพื่อลงโทษจำเลยทั้งสองได้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา

มาตรา 226/3 วรรคสอง (1) พยานหลักฐานสำคัญที่โจทก์พิสูจน์ได้ว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันฆ่าผู้ตายในคดีนี้คืออาวุธปืนของกลางที่เจ้าพนักงานตำรวจตามไปยึดได้จากนางบังอรพี่สาวของนายธเนศ

อาวุธปืนดังกล่าวจำเลยที่ 2 เป็นผู้นำมาฝากไว้กับนายธเนศ และนายธเนศนำไปฝากไว้กับนางบังอรอีกทีหนึ่ง

ซึ่งจากการตรวจพิสูจน์เปรียบเทียบกับลูกกระสุนปืนที่พบจากศพผู้ตายและที่ตกอยู่ในที่เกิดเหตุแล้ว

เป็นอาวุธปืนกระบอกเดียวกับที่ใช้ยิงผู้ตาย ซึ่งจำเลยทั้งสองไม่อาจนำสืบหักล้างได้

พฤติการณ์ของจำเลยทั้งสองแสดงให้เห็นถึงการวางแผนเตรียมการไว้ล่วงหน้า อันเป็นการคิดทบทวนตกลงใจก่อนจะกระทำความผิดแล้ว

พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาประกอบกันแล้วมีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดฐานฆ่าผู้อื่นโดยไตร่ตรองไว้ก่อนตามที่โจทก์ฟ้อง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค

6 พิพากษามานั้นชอบแล้ว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย

ฎีกาข้อนี้ของจำเลยทั้งสองฟังไม่ขึ้นเช่นกัน

พิพากษายืน

โจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/3446 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 770/2558 และพิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 796656 เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ และให้จำเลยดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไป หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย

จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง

ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง ให้โจทก์ใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลย โดยกำหนดค่าทนายความ 10,000 บาท และค่าใช้จ่ายในการดำเนินคดี 4,000 บาท

โจทก์อุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์คดีชำนัญพิเศษพิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ

โจทก์ฎีกา โดยได้รับอนุญาตจากศาลฎีกา

ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่คู่ความไม่โต้แย้งกันในชั้นฎีการับฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ที่ได้รับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าแล้วในหลายประเทศ เมื่อวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2554 โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวสำหรับใช้กับสินค้าจำพวกที่ 3 รายการสินค้า ซิลิโคนสำหรับเสริมสวย สารที่เตรียมขึ้นเพื่อใช้รักษาผิวหนังที่เสียหาย แผลเป็น และแผล ที่ไม่มีส่วนผสมของยา นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ โดยเห็นว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 เพราะคำว่า DERMATIX ทำให้เข้าใจได้ว่ามาจากอักษรโรมันคำว่า DERMATIC ที่มีความหมายว่า ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง โดยเจตนาสะกดผิดไป ส่วนคำว่า ULTRA หมายถึง ดีเยี่ยมที่สุด เมื่อนำมาใช้กับสินค้าที่ยื่นขอจดทะเบียน จึงเป็นคำที่เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า โดยให้เหตุผลว่า คำว่า DERMATIX เป็นคำเขียนเลียนเสียงคำภาษาอังกฤษว่า DERMATIC ที่แปลว่า ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง และคำว่า ULTRA แปลว่า เกิน อย่างรุนแรง ที่สุด ดีเยี่ยม รวมกันสื่อความหมายได้ว่า ที่สุดสำหรับผิวหนัง เมื่อนำมาใช้กับสินค้าที่ยื่นขอจดทะเบียนทำให้เข้าใจได้ว่าเป็นสินค้าที่ดีที่สุดสำหรับผิวหนัง นับว่าเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (2) แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ส่วนหลักฐานที่โจทก์นำส่งยังไม่เพียงพอที่จะรับฟังว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาอย่างต่อเนื่องเป็นระยะเวลานานพอสมควร จนทำให้สาธารณชนทั่วไปหรือสาธารณชนในสาขาที่เกี่ยวข้องในประเทศไทยรู้จัก และเข้าใจว่าสินค้าดังกล่าวแตกต่างจากสินค้าอื่นตามประกาศกระทรวงพาณิชย์ เรื่องหลักเกณฑ์การพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534

คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ซึ่งได้รับอนุญาตให้ฎีกามีประการเดียวว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ตามคำขอเลขที่ 796656 ของโจทก์เป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรง อันมีลักษณะบ่งเฉพาะ ซึ่งไม่ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคสอง (2) (เดิม) หรือไม่ เห็นว่า การที่จะพิจารณาว่าคำในภาษาต่างประเทศเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าอันจะทำให้ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) นั้น นอกจากจะต้องพิจารณาว่าคำดังกล่าวมีคำแปลเป็นภาษาไทยว่าอย่างไรแล้ว ยังต้องคำนึงถึงการใช้คำดังกล่าวในประเทศไทยด้วยว่าคำดังกล่าวถูกนำมาใช้ในความหมายหรือในลักษณะใด และต้องพิจารณาต่อไปว่าคำดังกล่าวเกี่ยวข้องหรือสัมพันธ์ใกล้ชิดกับลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรงจนถึงขนาดทำให้เมื่อสาธารณชนเห็นเครื่องหมายการค้าดังกล่าวแล้วก็จะทราบถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้านั้นได้ในทันทีหรืออาจใช้วิจารณญาณเพียงเล็กน้อยก็สามารถเข้าใจได้ในทันทีว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวสื่อให้เห็นถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นได้ ในขณะที่เครื่องหมายการค้าที่มีความหมายเป็นการบรรยายถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้านั้นทางอ้อม ผู้ใช้สินค้าต้องใช้ความคิดและจินตนาการหรือแปลความหมายที่ซ้ำซ้อนกันนั้นอีกชั้นหนึ่งก่อนจึงจะรู้ว่าเป็นเครื่องหมายการค้าที่เกี่ยวข้องกับสินค้าใด หาใช่เป็นเครื่องหมายการค้าที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรงไม่ เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์คำว่า DERMATIX ULTRA เป็นการนำคำว่า DERMATIX มารวมกับคำว่า ULTRA แม้คำว่า DERMATIX จะมีอักษรโรมันและมีคำอ่านคล้ายกับคำว่า DERMATIC ซึ่งจำเลยนำสืบว่า ตามพจนานุกรม MEDICAL DICTIONARY โดยศาสตราจารย์ ดร.วิทย์ เที่ยงบูรณธรรม และนายแพทย์เกษม เที่ยงบูรณธรรม ให้ความหมายว่า ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง แต่พจนานุกรมดังกล่าวเป็นพจนานุกรมคำศัพท์เฉพาะทางการแพทย์ ไม่ใช่เป็นคำประเภทคำสามัญที่ใช้กันอยู่โดยทั่วไปที่สาธารณชนจะเข้าใจความหมายได้ สาธารณชนในประเทศไทยเมื่อเห็นคำว่า DERMATIX ไม่อาจทราบหรือเข้าใจได้ในทันทีหรือใช้วิจารณญาณเพียงเล็กน้อยก็ไม่อาจทราบหรือเข้าใจได้ในทันทีว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นสินค้าประเภทใดหรือมีคุณสมบัติของสินค้าอย่างไร และไม่อาจคิดไปถึงสินค้าในจำพวกที่ 3 รายการสินค้า ซิลิโคนสำหรับเสริมสวย สารที่เตรียมขึ้นเพื่อใช้รักษาผิวหนังที่เสียหาย แผลเป็น และแผล ที่ไม่มีส่วนผสมของยา ได้ คำว่า DERMATIX จึงมีลักษณะเป็นเพียงคำแนะนำที่ไม่ได้อธิบายหรือพรรณนาถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง ส่วนคำว่า ULTRA แม้จะเป็นคำภาษาต่างประเทศ แต่ก็เป็นคำธรรมดาทั่วไปที่ปรากฏความหมายของคำตามพจนานุกรม ซึ่งจำเลยนำสืบว่า คำว่า ULTRA แปลว่า เกิน อย่างรุนแรง ดีเยี่ยม ที่สุด คำดังกล่าวจึงเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แต่การพิจารณาว่าเครื่องหมายการค้าใดมีลักษณะบ่งเฉพาะหรือไม่ต้องพิจารณาองค์ประกอบโดยรวมของทั้งเครื่องหมาย เมื่อนำคำว่า ULTRA ไปใช้รวมกับคำว่า DERMATIX โดยอักษรดังกล่าวต่างมีขนาดเท่ากันและเรียงติดต่อกันตามลำดับและคำว่า DERMATIX เป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรง เช่นนี้ เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ของโจทก์โดยรวมทั้งเครื่องหมายจึงไม่ได้พรรณนาถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง สาธารณชนในประเทศไทยเมื่อเห็นเครื่องหมายการค้าดังกล่าวไม่อาจทราบหรือเข้าใจได้ในทันทีหรือใช้วิจารณญาณเพียงเล็กน้อยก็ไม่อาจทราบหรือเข้าใจได้ในทันทีว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นสินค้าประเภทใดหรือชนิดใด การที่โจทก์นำคำว่า DERMATIX ULTRA มาใช้เป็นเครื่องหมายการค้าย่อมถือได้ว่าเป็นการใช้ในลักษณะที่ทำให้สาธารณชนหรือผู้ใช้สินค้านั้นทราบหรือเข้าใจได้ว่าสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าของโจทก์แตกต่างจากสินค้าของบุคคลอื่น ดังนั้น เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ของโจทก์เมื่อนำมาใช้กับสินค้าจำพวกที่ 3 รายการสินค้า ซิลิโคนสำหรับเสริมสวย สารที่เตรียมขึ้นเพื่อใช้รักษาผิวหนังที่เสียหาย แผลเป็น และแผล ที่ไม่มีส่วนผสมของยา จึงเป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้านั้นโดยตรง ถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (2) (เดิม) แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 และมีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ แต่เครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวภาคส่วนคำว่า ULTRA ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ จึงให้โจทก์แสดงปฏิเสธไม่ขอถือเป็นสิทธิของตนแต่ผู้เดียวในอันที่จะใช้คำดังกล่าว ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 17 ที่ศาลอุทธรณ์คดีชำนัญพิเศษพิพากษามานั้น ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น

อนึ่ง ที่โจทก์มีคำขอให้จำเลยดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไปนั้น เห็นว่า ข้อหาและข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาตามคำฟ้องเป็นเรื่องที่โจทก์กล่าวอ้างว่าคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ประเด็นข้อพิพาทที่ต้องวินิจฉัยในคดีนี้จึงมีเฉพาะเกี่ยวกับเหตุที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เท่านั้น ไม่มีประเด็นให้ต้องวินิจฉัยในข้อพิจารณาอื่น ๆ เกี่ยวกับลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 รวมทั้งข้อพิจารณาอื่น ๆ เกี่ยวกับการพิจารณารับจดทะเบียนและขั้นตอนต่าง ๆ ที่ต้องดำเนินการในการรับจดทะเบียนตามบทบัญญัติมาตราอื่น ดังนั้น แม้คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์จะเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งสมควรต้องเพิกถอนดังได้วินิจฉัยแล้วข้างต้นก็ตาม แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไปตามขั้นตอนต่าง ๆ ในการพิจารณาจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าซึ่งมีอีกหลายขั้นตอน หาใช่โจทก์มีสิทธิขอให้บังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้แก่โจทก์ได้เลยไม่ จึงไม่อาจพิพากษาให้ตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวได้ คงพิพากษาได้แต่เพียงว่าให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า กับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไปเท่านั้น

พิพากษากลับ ให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ พณ 0704/3446 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 770/2558 และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ตามคำขอเลขที่ 796656 ของโจทก์ต่อไป โดยให้โจทก์แสดงปฏิเสธไม่ขอถือเป็นสิทธิของตนแต่ผู้เดียวในอันที่จะใช้คำว่า ULTRA คำขออื่นให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ

โจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาเพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามหนังสือกรมทรัพย์สินทางปัญญาที่ พณ 0704/6135 และ พณ 0704/4682 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 769/2558 และ 771/2558 และขอให้พิพากษาว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามคำขอเลขที่ 796655 และเลขที่ 796657 เป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะพึงรับจดทะเบียนได้ และให้จำเลยดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไป หากจำเลยเพิกเฉยไม่ปฏิบัติตาม ขอให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย

จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง

ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามหนังสือของกรมทรัพย์สินทางปัญญาที่ พณ 0704/6135 และ พณ 0704/4682 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 769/2558 และ 771/2558 ให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ

จำเลยอุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์คดีชำนัญพิเศษพิพากษากลับ ให้ยกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสองศาลให้เป็นพับ

โจทก์ฎีกา โดยศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศอนุญาตให้ฎีกา

ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ตามที่คู่ความไม่ได้โต้แย้งกันในชั้นนี้ว่า เมื่อวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2554 โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX อักษรโรมันอ่านว่า เดอร์มาทิก แปลความหมายไม่ได้ ตามคำขอเลขที่ 796655 กับสินค้าจำพวก 3 รายการสินค้า ซิลิโคนสำหรับเสริมสวย สารที่เตรียมขึ้นเพื่อใช้รักษาผิวหนังที่เสียหาย แผลเป็น และแผล ที่ไม่มีส่วนผสมของยา และยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA อักษรโรมันอ่านว่า เดอร์มาทิก อัลตร้า แปลความหมายไม่ได้ ตามคำขอเลขที่ 796657 กับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้า ยาที่ใช้ในการรักษารอยแผลเป็น นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งปฏิเสธการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ โดยเห็นว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (2) เพราะคำว่า DERMATIX ทำให้เข้าใจได้ว่ามาจากอักษรโรมันคำว่า Dermatic ที่มีความหมายว่า ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง เมื่อนำมาใช้กับสินค้าที่ยื่นขอจดทะเบียน จึงสื่อความหมายว่าเป็นสินค้าที่เกี่ยวกับผิวหนัง เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง ส่วนคำว่า DERMATIX ULTRA นั้นมาจากอักษรโรมันคำว่า Dermatic หมายถึง ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง โดยเจตนาเขียนให้ผิดเป็น DERMATIX ส่วน Ultra หมายถึง ที่สุดหรือดีเยี่ยม เมื่อนำมาใช้กับสินค้าที่ยื่นขอจดทะเบียน จึงสื่อความหมายว่าเป็นสินค้าที่ใช้กับผิวหนังได้ดี เล็งถึงคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าทั้งสองคำขอ โดยให้เหตุผลว่า คำว่า DERMATIX เป็นคำที่เขียนเลียนเสียงคำภาษาอังกฤษคำว่า Dermatic แปลว่า ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง เมื่อนำมาใช้กับสินค้าที่ยื่นขอจดทะเบียนจึงเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (2) แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 และยังไม่เพียงพอรับฟังว่ามีการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามมาตรา 7 วรรคสาม ส่วนคำว่า DERMATIX ULTRA คำว่า DERMATIX เป็นคำเขียนเลียนเสียงคำว่า Dermatic แปลว่า ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง เช่นกัน และคำว่า Ultra แปลว่า เกิน อย่างรุนแรง ที่สุด หรือดีเยี่ยม เมื่อนำมาใช้กับสินค้าที่ยื่นขอจดทะเบียนรวมกันจึงสื่อความหมายได้ว่า สินค้าที่ดีที่สุดสำหรับผิวหนัง เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง ถือว่าไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (2) และยังไม่เพียงพอรับฟังว่ามีการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามมาตรา 7 วรรคสาม

ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ซึ่งได้รับอนุญาตให้ฎีกามีประการเดียวว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ตามคำขอเลขที่ 796655 และ DERMATIX ULTRA ตามคำขอเลขที่ 796657 ของโจทก์เป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรง มีลักษณะบ่งเฉพาะซึ่งไม่ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคสอง (2) (เดิม) หรือไม่ สำหรับเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ตามคำขอเลขที่ 796655 เห็นว่า DERMATIX เป็นคำที่ไม่ปรากฏในพจนานุกรมและเป็นคำไม่มีความหมายหรือคำแปล สาธารณชนที่พบเห็นคำดังกล่าวย่อมไม่อาจเข้าใจได้ว่าเป็นคำที่สื่อความหมายเกี่ยวกับอะไร แม้คำดังกล่าวมีเสียงเรียกขานหรือคำอ่านคล้ายกับคำว่า Dermatic มีความหมายว่า ซึ่งเกี่ยวกับผิวหนัง ทำให้สาธารณชนที่ได้ยินเสียงเรียกขานหรือคำอ่านของคำว่า DERMATIX ที่โจทก์ขอจดทะเบียนอาจเข้าใจได้ว่าสินค้าของโจทก์เป็นสินค้าเกี่ยวกับผิวหนังก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวประกอบกับรายการสินค้าที่โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 796655 สินค้าจำพวก 3 คือ ซิลิโคนสำหรับเสริมสวย สารที่เตรียมขึ้นเพื่อใช้รักษาผิวหนังที่เสียหาย แผลเป็น และแผล ที่ไม่มีส่วนผสมของยาแล้ว เห็นได้ว่า คำว่า DERMATIX ซึ่งมีเสียงเรียกขานหรือคำอ่านที่สื่อความหมายว่าสินค้าของโจทก์เป็นสินค้าเกี่ยวกับผิวหนังนั้น มีลักษณะเป็นเพียงคำหรือเครื่องหมายเชิงแนะนำ (Suggestive Mark) ที่ชี้ชวนหรือแนะนำให้ทราบเป็นเบื้องต้นว่าเป็นสินค้าที่ใช้เกี่ยวกับผิวหนังเท่านั้น โดยไม่ได้อธิบายหรือพรรณนาถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรงว่าเป็นซิลิโคนสำหรับเสริมสวย สารที่เตรียมขึ้นเพื่อใช้รักษาผิวหนัง แผลเป็น และแผล ที่ไม่มีส่วนผสมของยา และเนื่องจากสิ่งที่ใช้เกี่ยวกับผิวหนังมีได้หลายประเภท สาธารณชนโดยทั่วไปเมื่อเห็นหรือได้ยินเสียงเรียกขานหรือคำอ่านของคำหรือเครื่องหมายดังกล่าวยังไม่อาจทราบได้โดยทันทีว่าสินค้าของโจทก์มีลักษณะอย่างไรหรือคุณสมบัติของสินค้าเป็นอย่างไร คงทราบได้แต่เพียงว่าเป็นสินค้าเกี่ยวกับผิวหนัง โดยจะต้องคิด จินตนาการ สืบหาต่อไป หรือเห็นตัวสินค้าที่คำหรือเครื่องหมายนั้นติดอยู่จึงจะทราบถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าได้ ดังนี้ เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ตามคำขอเลขที่ 796655 ของโจทก์จึงเป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรง มีลักษณะบ่งเฉพาะซึ่งไม่ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคสอง (2) (เดิม)

ส่วนเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ตามคำขอเลขที่ 796657 ซึ่งโจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนกับสินค้าจำพวก 5 รายการสินค้า ยาที่ใช้ในการรักษารอยแผลเป็น เห็นว่า ภาคส่วนคำว่า DERMATIX ของเครื่องหมายนี้เป็นคำเหมือนกันกับคำว่า DERMATIX ตามคำขอเลขที่ 796655 ที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้นแล้วว่าเป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง แม้โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนกับสินค้าจำพวก 5 ซึ่งต่างจำพวกกับคำขอเลขที่ 796655 ที่ขอจดทะเบียนกับสินค้าจำพวก 3 แต่รายการสินค้าทั้งสองจำพวกที่ขอจดทะเบียนดังกล่าวข้างต้นนั้นมีลักษณะอย่างเดียวกัน ดังนี้ ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ว่า ภาคส่วนคำว่า DERMATIX ตามคำขอเลขที่ 796657 เป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรง โดยมีเหตุผลทำนองเดียวกันกับเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ตามคำขอเลขที่ 796655 ที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้น ส่วนภาคส่วนคำว่า ULTRA ของเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 796657 แม้เป็นคำซึ่งมีความหมายว่า เกิน อย่างรุนแรง ที่สุด หรือดีเยี่ยม และโดยตัวมันเองถือได้ว่าเป็นคำสามัญที่บ่งบอกถึงคุณสมบัติของสินค้าโดยทั่วไป อันเป็นคำที่มีลักษณะไม่บ่งเฉพาะก็ตาม แต่เมื่อพิจารณาประกอบกับภาคส่วนคำว่า DERMATIX โดยภาพรวมแล้วเห็นได้ว่า คำว่า ULTRA เป็นภาคส่วนประกอบที่ขยายความภาคส่วนคำว่า DERMATIX ซึ่งเป็นภาคส่วนสาระสำคัญ แต่โดยที่คำว่า DERMATIX นั้นเป็นคำที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรงดังที่ได้วินิจฉัยมาข้างต้น เมื่อพิจารณารวมกันแล้วเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA จึงเป็นคำหรือข้อความที่ไม่ได้อธิบายหรือพรรณนาถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าใดโดยตรง เพราะสาธารณชนไม่อาจทราบได้โดยทันทีว่าเป็นสินค้าประเภทยาที่ใช้รักษารอยแผลเป็น และคำว่า ULTRA ไม่อาจทำให้ทราบได้ว่าสินค้าที่มีคุณสมบัติดีเยี่ยมนั้นคืออะไร เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA จึงเป็นคำหรือข้อความที่ไม่ได้เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรง ดังนี้ เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ตามคำขอเลขที่ 796657 ของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะอันไม่ต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) ประกอบมาตรา 7 วรรคสอง (2) (เดิม) แต่เนื่องจากเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ULTRA ภาคส่วนคำว่า ULTRA เป็นคำที่มีลักษณะไม่บ่งเฉพาะดังกล่าวข้างต้น ซึ่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าอาจมีคำสั่งให้โจทก์ผู้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นแสดงปฏิเสธว่าไม่ขอถือเป็นสิทธิของตนแต่ผู้เดียวในอันที่จะใช้ส่วนดังกล่าวของเครื่องหมายการค้านั้นตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 17 (1) ดังนั้น ในการขอจดทะเบียนการเครื่องหมายการค้านี้จึงให้โจทก์แสดงการปฏิเสธว่าไม่ขอถือเป็นสิทธิของตนแต่ผู้เดียวในอันที่จะใช้คำดังกล่าวด้วย ที่ศาลอุทธรณ์คดีชำนัญพิเศษวินิจฉัยว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX และ DERMATIX ULTRA ของโจทก์เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าที่ขอจดทะเบียนโดยตรง ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ และต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้น ไม่ต้องด้วยความเห็นของศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ ฎีกาของโจทก์ฟังขึ้น

อนึ่ง ที่โจทก์มีคำขอให้จำเลยดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไปนั้น เห็นว่า ข้อหาและข้ออ้างที่เป็นหลักแห่งข้อหาตามคำฟ้องเป็นเรื่องที่โจทก์กล่าวอ้างว่าคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ประเด็นข้อพิพาทที่ต้องวินิจฉัยในคดีนี้จึงมีเฉพาะเกี่ยวกับเหตุที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ปฏิเสธไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์เท่านั้น ไม่มีประเด็นให้ต้องวินิจฉัยในข้อพิจารณาอื่น ๆ เกี่ยวกับลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 รวมทั้งข้อพิจารณาอื่น ๆ เกี่ยวกับการพิจารณารับจดทะเบียนและขั้นตอนต่าง ๆ ที่ต้องดำเนินการในการรับจดทะเบียนตามบทบัญญัติมาตราอื่น ดังนั้น แม้คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์จะเป็นคำสั่งและคำวินิจฉัยที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งสมควรต้องเพิกถอนดังได้วินิจฉัยแล้วข้างต้นก็ตาม แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไปตามขั้นตอนต่าง ๆ ในการพิจารณาจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าซึ่งมีอีกหลายขั้นตอน หาใช่โจทก์มีสิทธิขอให้บังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าให้แก่โจทก์ได้เลยไม่ จึงไม่อาจพิพากษาให้ตามคำขอของโจทก์ดังกล่าวได้ คงพิพากษาได้แต่เพียงว่าให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า กับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไปเท่านั้น

พิพากษากลับเป็นว่า ให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามหนังสือของกรมทรัพย์สินทางปัญญาที่ พณ 0704/6135 และ พณ 0704/4682 และคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ 769/2558 และ 771/2558 และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการเกี่ยวกับคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำว่า DERMATIX ตามคำขอเลขที่ 796655 และคำว่า DERMATIX ULTRA ตามคำขอเลขที่ 796657 ของโจทก์ต่อไป โดยให้โจทก์แสดงปฏิเสธว่าไม่ขอถือเป็นสิทธิของตนแต่ผู้เดียวในอันที่จะใช้คำว่า ULTRA ในคำขอเลขที่ 796657 คำขออื่นให้ยก ค่าฤชาธรรมเนียมทั้งสามศาลให้เป็นพับ