คำพิพากษา คำสั่งคำร้องและคำวินิจฉัยศาลฎีกา

การที่จำเลยมีเครื่องวิทยุคมนาคมโดยมิได้ใบรับอนุญาต และใช้เครื่องวิทยุคมนาคมดังกล่าวเปิดดักรับเครือข่ายสื่อสารของสำนักงานตำรวจแห่งชาติโดยมิได้รับใบอนุญาต อันเป็นความผิดตามมาตรา 6 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ.วิทยุคมนาคม พ.ศ.2498 แม้โจทก์บรรยายฟ้องแยกการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสองมาคนละข้อ และจำเลยให้การรับสารภาพ แต่การทำ มี และใช้เครื่องรับและส่งวิทยุคมนาคมเป็นความผิดในบทมาตราเดียวกัน ดังนั้นการที่จำเลยมีเครื่องวิทยุคมนาคมแล้วนำมาใช้ดักรับเครือข่ายสื่อสารของสำนักงานตำรวจแห่งชาติในวันและเวลาเดียวกัน ถือว่าจำเลยมีเจตนาอันเดียวกัน การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดกรรมเดียว

ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายยังเป็นเด็กอายุ 13 ปีเศษ และพยานหลักฐานโจทก์ฟังได้ว่า จำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายโดยผู้เสียหายยินยอม ที่จำเลยฎีกาในคดีส่วนแพ่งว่า เมื่อผู้เสียหายยินยอมให้จำเลยกระทำชำเรา จึงไม่เป็นละเมิด จำเลยไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหายแก่ผู้เสียหายนั้น ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า "ผู้ใดกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ต้องระวางโทษ..." แสดงว่า กฎหมายคุ้มครองเด็กอายุน้อยเป็นกรณีพิเศษโดยไม่ให้ความสำคัญแก่ความยินยอมของเด็ก ดังนั้น แม้ผู้เสียหายยินยอม การกระทำของจำเลยก็ยังเป็นละเมิดตาม ป.พ.พ. มาตรา 420 ผู้เสียหายมีสิทธิเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดจากจำเลย และมารดาผู้เสียหายย่อมมีสิทธิยื่นคำร้องเรียกค่าสินไหมทดแทนจากจำเลยแทนผู้เสียหายได้

แม้โจทก์จะฟ้องคดีนี้โดยกล่าวอ้างข้อเท็จจริงขึ้นใหม่เป็นทำนองว่า ขอให้เพิกถอนนิติกรรม การจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงหุ้นส่วนและอำนาจของหุ้นส่วนผู้จัดการของห้างหุ้นส่วน แต่เหตุที่โจทก์อ้างเป็นหลักในคำฟ้องก็เป็นเหตุเดียวกันกับเหตุที่โจทก์อ้างในคดีก่อนว่าการจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงรายการจดทะเบียนของห้างหุ้นส่วนจำกัด ย. เป็นไปโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย แม้คำขอบังคับในคดีนี้จะแตกต่างจากคดีก่อนก็ตาม แต่ประเด็นที่ต้องพิจารณาก็เนื่องมาจากมูลเหตุเดียวกัน กล่าวคือ ในคดีนี้ก็ต้องวินิจฉัยอีกครั้งหนึ่งว่า การจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงรายการจดทะเบียนห้างหุ้นส่วนจำกัด ย. ทั้งสามครั้งตามฟ้องเป็นไปโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ อันเป็นประเด็นที่ได้รับการวินิจฉัยในคดีก่อนซึ่งถึงที่สุดไปแล้ว การที่โจทก์มาฟ้องคดีนี้อีกจึงเป็นการรื้อร้องฟ้องกันอีกในประเด็นที่ได้วินิจฉัยโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกัน เป็นฟ้องซ้ำกับคดีก่อน ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 148

ส่วนการใช้สิทธิเรียกร้องทรัพย์มรดกเอาจากทายาท กรณีจำต้องอยู่ภายใต้อายุความมรดกตาม ป.พ.พ. มาตรา 1754 เมื่อโจทก์ในฐานะทายาทคนหนึ่งทราบการตายของเจ้ามรดก โจทก์ในฐานะทายาทโดยธรรมจึงต้องใช้สิทธิฟ้องคดีภายในหนึ่งปีนับแต่เมื่อโจทก์ได้รู้ถึงความตายของเจ้ามรดกตาม ป.พ.พ. มาตรา 1754 วรรคหนึ่ง จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นทายาทของเจ้ามรดก และจำเลยที่ 2 ผู้ซึ่งชอบที่จะใช้สิทธิของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นทายาทชอบที่จะยกอายุความมรดกขึ้นต่อสู้ได้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1755 นอกจากนี้ไม่ว่ากรณีจะเป็นประการใด ป.พ.พ. มาตรา 1754 วรรคท้าย ห้ามมิให้ฟ้องร้องเมื่อพ้นกำหนดสิบปีนับแต่เมื่อเจ้ามรดกตาย เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่าเจ้ามรดกถึงแก่ความตายเมื่อวันที่ 19 ตุลาคม 2544 แต่โจทก์เพิ่งมาฟ้องคดีนี้ในวันที่ 27 ธันวาคม 2556 จึงพ้นกำหนดหนึ่งปีนับแต่เมื่อเจ้ามรดกตายและโจทก์ได้รู้ถึงความตายของเจ้ามรดกและพ้นกำหนดสิบปีนับแต่เมื่อเจ้ามรดกตาย คดีโจทก์จึงขาดอายุความแล้ว

เมื่อข้อเท็จจริงฟังว่าเงินพิพาทเป็นเงินที่ผู้ถือหุ้นชำระค่าหุ้นตามจำนวนหุ้นที่ผู้ถือหุ้นแต่ละคนถือหุ้นของโจทก์ที่ 1 เงินพิพาทจึงถือเป็นเงินทุนของโจทก์ที่ 1 มิใช่เงินส่วนตัวของโจทก์ที่ 2 ถึงที่ 41 ซึ่งเป็นผู้ถือหุ้น เมื่อโจทก์ที่ 1 จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลประเภทบริษัทจำกัด แล้ว การจัดการบริษัท ความสัมพันธ์ระหว่างบริษัทกับผู้ถือหุ้นและกรรมการ ต้องบังคับตาม ป.พ.พ. บรรพ 3 ลักษณะ 22 หมวด 4 ว่าด้วยบริษัทจำกัด

เมื่อโจทก์ที่ 1 ใช้สิทธิฟ้องร้องจำเลยในฐานะกรรมการที่ทำให้เกิดความเสียหายแก่บริษัท โดยให้จำเลยปิดบัญชีหรือร่วมกันกับผู้มีอำนาจอื่นปิดบัญชีเงินฝากธนาคารและส่งมอบแคชเชียร์เช็คพร้อมส่งมอบ

เงินพิพาทหรือชำระเงินแก่โจทก์ที่ 1 แล้ว โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 41 ซึ่งเป็นผู้ถือหุ้น จึงไม่ใช่บุคคลที่ถูกโต้แย้งสิทธิตาม ป.วิ.พ. มาตรา 55 และมิใช่กรณีที่บริษัทไม่ยอมฟ้องร้อง อันจะเป็นเหตุให้ผู้ถือหุ้นต้องฟ้องแทน

หรือฟ้องเพื่อประโยชน์ของบริษัท ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1169 วรรคหนึ่ง โจทก์ที่ 2 ถึงที่ 41 จึงไม่มีอำนาจฟ้อง ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้คู่ความไม่ได้ฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยแก้ไขให้ถูกต้องได้

สำหรับเครื่องหมายการค้าคำว่า "" ของโจทก์นี้เห็นได้อย่างชัดเจนว่าเป็นการตัดคำบางคำจากคำภาษาต่างประเทศที่ใช้กันเป็นปกติธรรมดาแบบมีความหมายในสังคมคือคำว่า "AIR CONDITIONER" หรือคำว่า "AIR CONDITIONING" มาประกอบกันเป็นคำเดียว ดังนั้นแม้โจทก์จะได้ดัดแปลงตัวอักษรโรมันตัวโอในคำดังกล่าวให้มีลักษณะแตกต่างจากตัวอักษรที่ประชาชนใช้กันอยู่ทั่วไปในสังคมอยู่แล้วก็เป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยเล็กน้อยมิใช่สาระสำคัญของเครื่องหมาย จึงไม่ทำให้คำว่า "" เป็นคำประดิษฐ์แต่อย่างใด จึงไม่อาจถือได้ว่า คำว่า "" มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา ๗ วรรคสอง (๓) แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534

บทบัญญัติแห่ง ป.รัษฎากร มิได้ห้ามเจ้าพนักงานประเมินแก้ไขการออกหมายเรียกที่ผิดพลาดให้ถูกต้องได้ เจ้าพนักงานประเมินยกเลิกหมายเรียกฉบับเดิมและออกหมายเรียกฉบับใหม่ เพราะเห็นว่าหมายเรียกฉบับเดิมมีข้อบกพร่องเนื่องจากไม่ครอบคลุมถึงการไต่สวนในส่วนภาษีอากรที่โจทก์ไม่ยื่นรายการ มิใช่เพราะการเรียกตรวจสอบตามหมายเรียกฉบับเดิมได้เสร็จสิ้นลงแล้ว จึงถือไม่ได้ว่าเป็นการออกหมายเรียกโจทก์มาตรวจสอบไต่สวนซ้ำกับปีที่เคยออกหมายเรียกไปแล้ว เจ้าพนักงานประเมินย่อมมีอำนาจแก้ไขโดยยกเลิกหมายเรียกฉบับเดิมและออกหมายเรียกฉบับใหม่อีกครั้ง เพื่อสั่งให้โจทก์นำบัญชีหรือพยานหลักฐานอื่นอันควรแก่เรื่องการจำหน่ายเงินกำไรมาแสดงได้ตามมาตรา 23

เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกตรวจสอบภาษีอากรโจทก์พร้อมขออนุมัติขยายระยะเวลาการออกหมายเรียกเนื่องมีเหตุอันควรสงสัยว่าโจทก์มีเจตนาหลีกเลี่ยงอากร ซึ่งผู้อำนวยการสำนักบริหารธุรกิจขนาดใหญ่ ปฏิบัติราชการแทนอธิบดีกรมสรรพากร ได้อนุมัติให้ขยายเวลาการออกหมายเรียกตรวจสอบตามมาตรา 19 แห่ง ป.รัษฎากร แล้ว โดยบทบัญญัติดังกล่าวมิได้กำหนดว่าเจ้าพนักงานประเมินจะต้องขออนุมัติขยายเวลาการออกหมายเรียกภายในระยะเวลา 2 ปี และคำสั่งของอธิบดีกรมสรรพากรที่อนุมัติให้ขยายเวลาออกหมายเรียกดังกล่าวเป็นเพียงการสั่งการภายในส่วนราชการ ยังไม่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ระหว่างกรมสรรพากรและผู้ยื่นรายการที่จะทำให้ผู้ยื่นรายการมีหน้าที่ต้องชำระภาษีอากร จึงไม่ถือเป็นคำสั่งทางปกครองที่จะต้องแจ้งให้โจทก์ทราบ การที่เจ้าพนักงานประเมินออกหมายเรียกตรวจสอบภาษีอากรสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีปี 2543 เกินกว่า 2 ปี แต่ไม่เกิน 5 ปีนับแต่วันที่ได้ยื่นรายการจึงชอบแล้ว

ส่วนการออกหมายเรียกสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีปี 2544 เจ้าพนักงานประเมินได้ขออนุมัติขยายระยะเวลาการออกหมายเรียกและออกหมายเรียกใหม่ ซึ่งได้รับอนุมัติจากอธิบดีกรมสรรพากรแล้ว แม้จะเป็นการอนุมัติภายหลังจากที่โจทก์ยื่นอุทธรณ์การประเมินต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ แต่เจ้าพนักงานประเมินก็ได้ยกเลิกการประเมินภาษีสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีดังกล่าว ซึ่งเป็นผลมาจากการตรวจสอบตามหมายเรียกเดิมนี้ไปด้วย และคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็มีมติให้จำหน่ายคำอุทธรณ์แล้ว ต้องถือเสมือนไม่มีการประเมินที่จะทำให้เสียหายแก่โจทก์ ทั้งโจทก์ยังคงมีสิทธิที่จะอุทธรณ์การประเมินครั้งใหม่ตามหมายเรียกฉบับใหม่ต่อไป การออกหมายเรียกตรวจสอบใหม่ของเจ้าพนักงานประเมินสำหรับรอบระยะเวลาบัญชีปี 2544 เกินกว่า 2 ปี แต่ไม่เกิน 5 ปี นับแต่วันที่ได้ยื่นรายการจึงชอบแล้วเช่นกัน

ส่วนกรณีจำหน่ายเงินกำไรนั้น เจ้าพนักงานประเมินของจำเลยออกหมายเรียกและทำการประเมินตามมาตรา 23 แห่งประมวลรัษฎากร ซึ่งเป็นกรณีไม่มีกำหนดเวลาในการออกหมายเรียก การออกหมายเรียกตรวจสอบในส่วนนี้จึงชอบแล้ว

ข้อที่โจทก์หยิบยกอ้างว่าคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ยังมิได้วินิจฉัยเป็นเพียงเหตุผลข้ออื่นและรายละเอียดที่โจทก์กล่าวอ้างเพิ่มเติมจากเดิมเพื่อสนับสนุนคำอุทธรณ์ฉบับเดิม เมื่อคำวินิจฉัยอุทธรณ์เพียงพอที่จะเข้าลักษณะเป็นเหตุผลแห่งการวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์แล้ว แม้เหตุผลจะแตกต่างจากข้ออ้างของโจทก์ แต่ก็เป็นการโต้แย้งในประเด็นเรื่องเดียวกันซึ่งเหตุผลย่อมแตกต่างกันไป ถือได้ว่าเป็นการวินิจฉัยโดยจัดให้มีเหตุผลตามมาตรา 37 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 แล้ว

พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากร ว่าด้วยการยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่ 18) พ.ศ.2505 มาตรา 3 บัญญัติให้ยกเว้นภาษีอากรตาม ป.รัษฎากร แก่บุคคลตามสัญญาว่าด้วยการเว้นการเก็บภาษีซ้อนที่รัฐบาลไทยได้ทำไว้หรือจะได้ทำกับรัฐบาลต่างประเทศ ซึ่งอนุสัญญาระหว่างรัฐบาลแห่งราชอาณาจักรไทยกับรัฐบาลแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศสเพื่อการเว้นการเก็บภาษีซ้อนและการป้องกันการเลี่ยงการรัษฎากรในส่วนที่เกี่ยวกับภาษีเก็บจากเงินได้ ข้อ 7 วรรคหนึ่ง ระบุว่า เงินได้ที่จะต้องเสียภาษีในประเทศไทย จะต้องเป็นเงินได้ที่เกิดจากการประกอบธุรกิจในประเทศไทยโดยผ่านสถานประกอบการถาวร อีกทั้งจะต้องเก็บจากกำไรเพียงเท่าที่พึงถือว่าเป็นของสถานประกอบการถาวรนั้นเท่านั้น โจทก์และกิจการร่วมค้าทำสัญญากับบริษัท ท. เพื่อการวิศวกรรม ออกแบบ และการติดตั้ง เคเบิลใยแก้วในโครงการส่วนขยายโครงข่ายสื่อสัญญาณสำหรับชุดเคเบิลใยแก้วนำแสง ซึ่งได้ลงนามในสัญญาที่ทำไว้ฉบับเดียวกัน และเมื่อพิจารณาข้อสัญญาดังกล่าวเป็นลักษณะของการจ้างทำของจนสำเร็จที่ตกลงให้ผู้รับจ้างเป็นผู้จัดหาสัมภาระ ไม่มีข้อความตอนใดระบุให้เห็นชัดแจ้งว่าคู่สัญญามีเจตนาแยกเป็นสัญญาซื้อขายสัมภาระและสัญญาจ้างทำของออกจากกัน แม้การจัดหาเคเบิลใยแก้วเป็นกิจกรรมที่เกิดขึ้นในต่างประเทศ เนื่องจากสินค้าผลิตจากโรงงานในต่างประเทศของโจทก์ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่า การจัดหาเคเบิลใยแก้วของโจทก์เป็นส่วนหนึ่งของการประกอบธุรกิจรับจ้างทำของในประเทศไทย ค่าเคเบิลใยแก้วจึงเป็นรายได้จากการประกอบธุรกิจในประเทศไทย และปรากฏจากสัญญาว่า โจทก์มีสำนักงานในประเทศไทย มี บ. ผู้จัดการทั่วไปเป็นผู้แทน สำนักงานโจทก์โดย บ. ได้เข้าไปมีส่วนร่วมตั้งแต่การเจรจาต่อรองทำสัญญารายพิพาทด้วย จึงเข้าลักษณะที่โจทก์มีสถานประกอบการถาวรประเภท ค) สำนักงาน ตามข้อ 5 แห่งอนุสัญญาฉบับดังกล่าวแล้ว นอกจากนี้สาขาโจทก์ในประเทศไทยอันเป็นสถานประกอบการถาวรประเภท ข) สาขา ตามข้อ 5 แห่งอนุสัญญาฉบับดังกล่าว ยังได้เข้าดำเนินการในส่วนการรับจ้างติดตั้งทั้งหมด ซึ่งถือเป็นการประกอบธุรกิจตามสัญญาเดียวกันที่ไม่อาจแบ่งแยกได้ เมื่อโจทก์ซึ่งเป็นวิสาหกิจที่ประกอบธุรกิจในประเทศไทยโดยผ่านทางสถานประกอบการถาวรซึ่งตั้งอยู่ในประเทศไทย กำไรของวิสาหกิจจึงย่อมต้องเสียภาษีในประเทศไทย ตามข้อ 7 แห่งอนุสัญญาฉบับดังกล่าว

เจ้าพนักงานประเมินเรียกให้สาขาโจทก์ในประเทศไทยส่งเอกสารเกี่ยวกับต้นทุนสินค้าที่โจทก์นำเข้ามาประกอบธุรกิจในประเทศไทยเพื่อตรวจสอบภาษีที่จะต้องเสียในนามโจทก์ แต่โจทก์มิได้ส่งเอกสารหลักฐานเกี่ยวกับต้นทุนสินค้าเคเบิลใยแก้วให้แก่เจ้าพนักงานประเมิน ย่อมทำให้เจ้าพนักงานตรวจสอบไม่สามารถคำนวณกำไรสุทธิหรือขาดทุนสุทธิในรอบระยะเวลาบัญชีพิพาทในส่วนการจัดหาเคเบิลใยแก้วได้ เจ้าพนักงานประเมินจึงมีเหตุที่จะนำบทบัญญัติมาตรา 71 (1) มาใช้บังคับโดยอนุโลมตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 66 วรรคสอง แห่ง ป.รัษฎากร ส่วนที่เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจของรัฐผู้ทำสัญญาอาจแลกเปลี่ยนข้อสนเทศอันจำเป็นแก่การปฏิบัติการตามอนุสัญญาและตามกฎหมายภายในเกี่ยวกับภาษีอากรตามข้อ 26 แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนฉบับดังกล่าวก็ไม่เป็นการลบล้างอำนาจของเจ้าพนักงานประเมินที่มีอยู่ตามมาตรา 66 วรรคสอง ประกอบมาตรา 71 (1) ไปได้ และแม้ตามอนุสัญญาภาษีซ้อน จะไม่มีข้อบทใดกำหนดให้ประเมินภาษีโดยวิธีการตามมาตรา 71 (1) แต่อนุสัญญาฉบับดังกล่าวก็มิได้มีข้อบทใดกำหนดให้ใช้วิธีการแบ่งผลกำไรทั้งสิ้นของวิสาหกิจไปยังสถานประกอบการถาวรหรือวิธีการคำนวณอย่างอื่นในกรณีที่ไม่สามารถคำนวณกำไรสุทธิได้ไว้เป็นการเฉพาะ จึงย่อมนำบทบัญญัติใน ป.รัษฎากร มาใช้บังคับแก่กรณีได้เท่าที่ไม่ขัดกับส่วนอื่นของอนุสัญญาภาษีซ้อนฉบับดังกล่าว ประกอบกับโจทก์ก็มิได้นำสืบพิสูจน์ว่ากำไรสุทธิของโจทก์ในความเป็นจริงมีจำนวนน้อยกว่าภาษีที่ประเมินตามมาตรา 71 (1) การที่เจ้าพนักงานประเมินใช้อำนาจประเมินกำไรสุทธิโจทก์ในอัตราร้อยละ 5 ของยอดรายรับก่อนหักรายจ่ายตามมาตรา 66 วรรคสอง ประกอบมาตรา 71 (1) จึงถูกต้องและเหมาะสมแล้ว

กำไรสุทธิที่ต้องเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลตามมาตรา 65 แห่ง ป.รัษฎากร คือกำไรสุทธิที่คำนวณจากรายได้รายจ่ายจากกิจการทุกส่วนของบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลนั้น ๆ มิใช่แยกคำนวณเป็นรายกิจการไป โจทก์จึงชอบที่ต้องจะคำนวณกำไรขาดทุนสุทธิจากรายได้รายจ่ายของการจัดหาเคเบิลใยแก้วรวมกันไปกับการรับจ้างทำของด้วย และเมื่อรายได้ในส่วนการจัดหาเคเบิลใยแก้วของโจทก์เป็นกรณีที่ไม่สามารถคำนวณกำไรสุทธิได้ กรณีก็ย่อมถือได้ว่ารายได้ทั้งหมดของโจทก์สำหรับรอบระยะเวลาบัญชีพิพาทนั้นไม่สามารถจะคำนวณกำไรสุทธิได้ไปด้วย เจ้าพนักงานประเมินจึงมีอำนาจประเมินภาษีในอัตราร้อยละ 5 ของยอดรายรับทั้งหมดของรอบระยะเวลาบัญชีพิพาท ตามมาตรา 66 วรรคสอง ประกอบมาตรา 71 (1) ซึ่งการประเมินตามมาตรา 71 (1) นี้ ไม่คำนึงว่ารายรับส่วนหนึ่งส่วนใดของรอบระยะเวลาบัญชีจะมีกำไรหรือขาดทุน ดังนั้น เจ้าพนักงานประเมินจึงต้องนำยอดรายรับจากการรับจ้างทำของในรอบระยะเวลาบัญชีพิพาทที่โจทก์อ้างว่าขาดทุนมารวมเป็นฐานรายรับในการประเมินภาษีตามมาตรา 71 (1) ด้วยหาใช่ต้องแยกกิจการรับจ้างทำของออกมาคำนวณรายได้หักด้วยรายจ่ายดังที่โจทก์อ้าง

คดีนี้เจ้าพนักงานประเมินใช้อำนาจประเมินภาษีตาม ป.รัษฎากร มาตรา 71 (1) ย่อมต้องถือว่าโจทก์ไม่มีสิทธิเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลในรอบระยะเวลาบัญชีพิพาทโดยคำนวณจากยอดกำไรสุทธิ แต่ต้องเสียโดยคำนวณจากยอดรายรับก่อนหักรายจ่ายใด ๆ ในอัตราร้อยละ 5 ซึ่งกรณีเช่นนี้เป็นการเสียภาษีโดยไม่คำนึงถึงรายจ่ายใด ๆ ดังนั้นโจทก์จึงไม่อาจนำรายจ่ายซึ่งโจทก์อ้างว่าเป็นค่าใช้จ่ายในการบริหารและการจัดการทั่วไป ตามที่ระบุไว้ในมาตรา 7 วรรคสาม แห่งอนุสัญญาภาษีซ้อนฉบับดังกล่าวมาหักจากยอดรายรับได้

โจทก์ต้องคำนวณกำไรขาดทุนสุทธิจากรายได้รายจ่ายของการจัดหาเคเบิลใยแล้วรวมกันไปกับการรับจ้างทำของด้วย แม้โจทก์จะอ้างว่าการรับจ้างทำของจะมีผลขาดทุนก็ตาม แต่เมื่อรวมกับการจัดหาเคเบิลใยแก้วซึ่งไม่สามารถคำนวณกำไรหรือขาดทุนได้แล้ว กรณีไม่อาจจะรับฟังเป็นยุติได้ว่าโจทก์ไม่มีเงินกำไรในรอบระยะเวลาบัญชีพิพาท เงินที่โจทก์ได้รับจากบริษัท ท. จึงมิใช่เฉพาะส่วนที่เป็นเงินค่าต้นทุนเคเบิลใยแก้วเท่านั้น แต่เป็นเงินที่เป็นส่วนของเงินกำไรหรือถือได้ว่าเป็นเงินกำไรรวมอยู่ด้วย โจทก์จึงต้องเสียภาษีในจำนวนเงินกำไรที่จำหน่ายนั้นตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 70 ทวิ แห่ง ป.รัษฎากร

การที่โจทก์ชำระภาษีไม่ถูกต้องเนื่องมาจากโจทก์ไม่พิสูจน์ต้นทุนสินค้าและกำไรของโจทก์ซึ่งเป็นเรื่องที่โจทก์ทราบดีอยู่แล้ว เป็นเหตุให้เจ้าพนักงานประเมินไม่สามารถคำนวณกำไรสุทธิที่แท้จริงของโจทก์ได้ จึงต้องใช้การประเมินโดยวิธีอื่น แล้วโจทก์ก็อาศัยบทบัญญัติอนุสัญญาภาษีซ้อนมาเป็นข้อโต้แย้งการประเมินเพื่อจะไม่ต้องเสียภาษี อันเป็นลักษณะของการพยายามปกปิดจำนวนเงินกำไรที่แท้จริง และหาทางตีความสัญญารายพิพาทไปในทางที่จะนำบทบัญญัติอนุสัญญาภาษีซ้อนมาใช้อ้างเพื่อประโยชน์แก่ตน นอกจากนี้จำนวนเงินภาษีที่โจทก์ชำระไม่ถูกต้องดังกล่าวก็เป็นจำนวนสูงมาก และยังเป็นเวลาต่อเนื่องกันหลายรอบระยะเวลาบัญชี จึงไม่มีเหตุสมควรที่จะงดหรือลดเบี้ยปรับให้แก่โจทก์

พ.ร.บ.ภาษีเงินได้ปิโตรเลียม พ.ศ.2514 มาตรา 65 นว บริษัทที่ต้องเสียภาษีเงินได้ของเงินกำไรที่จำหน่ายออกนอกราชอาณาจักร ตามมาตรา 65 จัตวา (2) ย่อมได้รับเครดิตภาษีสำหรับปิโตรเลียมที่ผลิตได้เพื่อใช้ในราชอาณาจักร เป็นจำนวนเงินตามอัตราร้อยละที่กำหนดของยอดเงินได้จากการขายปิโตรเลียม หรือมูลค่าของปิโตรเลียมที่จำหน่าย หรือมูลค่าของปิโตรเลียมที่ส่งชำระเป็นค่าภาคหลวง ซึ่งจะต้องอยู่ภายใต้ข้อจำกัดตามมาตรา 65 นว วรรคสอง (1) และ (2) ด้วย คือ (1) เครดิตภาษีจะมีได้เป็นจำนวนไม่เกินภาษีเงินได้เป็นรายรอบระยะเวลาบัญชีและภาษีเงินได้ของเงินกำไรที่เหลือจากการชำระภาษีเป็นรายรอบระยะเวลาบัญชีเฉพาะจำนวนที่จำหน่ายออกนอกราชอาณาจักร และ (2) เครดิตภาษีจะต้องไม่เกินภาษีเงินได้ของเงินกำไรที่เหลือจากการชำระภาษีเงินได้เป็นรายรอบระยะเวลาบัญชีเฉพาะจำนวนที่จำหน่ายออกนอกราชอาณาจักร ซึ่งการคำนวณจำนวนเครดิตภาษีตามข้อจำกัดดังกล่าวจะต้องทราบจำนวนภาษีเงินได้เป็นรายรอบระยะเวลาบัญชีตามมาตรา 65 จัตวา (1) เป็นลำดับแรก แล้วนำจำนวนภาษีนี้ไปรวมกับภาษีตามมาตรา 65 จัตวา (2) เพื่อเป็นจำนวนตามข้อจำกัดประการแรก และยังจะต้องนำจำนวนภาษีนี้ไปหักจากเงินกำไรส่วนที่เหลือจึงจะคงเหลือเป็นจำนวนภาษีเงินได้ตามมาตรา 65 จัตวา (2) อันเป็นจำนวนตามข้อจำกัดประการที่สอง หากยังไม่ทราบจำนวนภาษีเงินได้เป็นรายรอบระยะเวลาบัญชีเนื่องจากการคำนวณกำไรสุทธิจะต้องรอคำนวณเป็นรายรอบระยะเวลาบัญชี ตามมาตรา 65 อัฏฐ กรณีก็ไม่อาจจะคำนวณข้อจำกัดของเครดิตภาษีตามมาตรา 65 จัตวา ทั้ง (1) และ (2) ให้เป็นที่แน่นอนได้ เครดิตที่เกิดขึ้นย่อมจะกำหนดจำนวนได้แน่นอนก็ต่อเมื่อสิ้นรอบระยะเวลาบัญชีและมีการคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษีได้แล้ว แต่การได้รับเครดิตเพื่อหักออกจากภาษีในกรณีพิพาทนี้เป็นกรณีที่ต้องนำเครดิตไปหักออกจากภาษีเงินได้ของเงินกำไรเฉพาะส่วนที่เหลือจากการชำระภาษีเงินได้ ซึ่งเมื่อพิจารณาจากถ้อยคำว่า "เงินกำไรเฉพาะส่วนที่เหลือจากการชำระภาษีเงินได้" แล้ว ย่อมแสดงความหมายอยู่ในตัวว่า เป็นกรณีที่ได้มีการชำระภาษีเงินได้จากกำไรสุทธิเป็นรายรอบระยะเวลาบัญชีตามมาตรา 65 จัตวา (1) เสร็จสิ้นไปขั้นตอนหนึ่งแล้วคงเหลือเป็นเงินกำไรส่วนที่เหลือจากการชำระภาษีเงินได้จากกำไรสุทธิอันนำมาเป็นฐานภาษีตามมาตรา 65 จัตวา (2) ต่อไป โดยเงินกำไรส่วนที่เหลือนี้จะต้องเสียภาษีอีกครั้งหนึ่งก็ต่อเมื่อได้จำหน่ายออกนอกราชอาณาจักร อันเป็นเหตุให้เกิดภาระภาษีตามมาตรา 65 จัตวา (2) อีกส่วนหนึ่ง ซึ่งก็จะได้รับเครดิตภาษีตามเงื่อนไขที่ระบุไว้ในมาตรา 65 นว เพื่อนำไปหักออกจากภาษีตามมาตรา 65 จัตวา (2) สำหรับรอบระยะเวลาบัญชีนั้น ถ้ายังมีเครดิตเหลืออยู่ก็ให้ยกเครดิตส่วนที่เหลือนั้นไปหักในรอบระยะเวลาบัญชีต่อๆ ไปได้ โจทก์จึงไม่อาจนำเครดิตภาษีมาตรา 65 นว ข้ามขั้นตอนไปหักออกจากค่าภาษีเงินได้การจำหน่ายกำไรออกนอกราชอาณาจักรไปตั้งแต่ก่อนที่จะชำระภาษีจากกำไรสุทธิและมีกำไรเหลือได้ ทั้งคดีนี้ยังมีปัญหากรณีรายได้จากสัญญาร่วมปฏิบัติการและรายจ่ายตามสัญญาบริการของโจทก์ที่ต้องนำมาถือเป็นกำไรที่โจทก์จำหน่ายออกนอกราชอาณาจักรตามการประเมินด้วย ย่อมเป็นเหตุให้จำนวนเงินกำไรและจำนวนเครดิตภาษีที่โจทก์อ้างว่าคำนวณได้ก่อนยื่นแบบแสดงรายการเกิดความคลาดเคลื่อนและไม่ใช่จำนวนเงินที่แน่นอน การประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ที่ให้โจทก์ใช้เครดิตภาษีได้ต่อเมื่อได้ยื่นแบบแสดงรายการภาษีเงินได้ปิโตรเลียม (ภ.ง.ป.70) จึงชอบแล้ว

โจทก์เป็นบริษัทหรือวิสาหกิจอเมริกัน ย่อมมีสิทธิประกอบธุรกิจได้ภายใต้ความคุ้มครองตามสนธิสัญญาทางไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจระหว่างราชอาณาจักรไทยกับสหรัฐอเมริกา พ.ศ.2511

ในการนำสินค้าบุหรี่ซิกาแรตเข้ามาในราชอาณาจักรซึ่งโจทก์จะต้องเสียค่าแสตมป์ยาสูบและต้องส่งเงินบำรุงกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ ซึ่งตาม พ.ร.บ.ยาสูบ พ.ศ.2509 และ พ.ร.บ.กองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ พ.ศ.2544 ไม่ได้กำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และระยะเวลาในการอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ไว้ กรณีจึงไม่อยู่ภายใต้บังคับ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร พ.ศ.2528 มาตรา 8 ที่โจทก์จะต้องอุทธรณ์การประเมินต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก่อนนำคดีมาฟ้องศาลแต่อย่างใด และตามแบบแจ้งการประเมินอากรขาเข้า/ขาออก ภาษีสรรพสามิตและภาษีมูลค่าเพิ่ม (กรณีวางประกัน ) 210 ฉบับ กับแบบแจ้งการประเมิน/เรียกเก็บอากรขาเข้า/ขาออก ภาษีสรรพสามิต ภาษีมูลค่าเพิ่ม และภาษีอื่น ๆ (กรณีอื่น ๆ) 180 ฉบับ ก็ปรากฏว่าพนักงานเจ้าหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ได้ประเมินเงินบำรุงกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพไว้ในเอกสารแนบท้ายแบบแจ้งแล้ว โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องในส่วนของภาษีสรรพสามิต (ค่าแสตมป์ยาสูบ) และเงินบำรุงกองทุนสนับสนุนการสร้างเสริมสุขภาพ

ส่วนภาษีมูลค่าเพิ่มโจทก์มีหน้าที่เสียภาษีมูลค่าเพิ่มที่เกิดจากการนำเข้า ซึ่ง ป.รัษฎากร มาตรา 79/2 บัญญัติว่า "ฐานภาษีสำหรับการนำเข้าสินค้า ให้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ ดังต่อไปนี้ (1) ฐานภาษีสำหรับการนำเข้าสินค้าทุกประเภท ได้แก่ มูลค่าของสินค้านำเข้าโดยให้ใช้ราคา ซี.ไอ.เอฟ. ของสินค้า บวกด้วยอากรขาเข้า ภาษีสรรพสามิตตามที่กำหนดในมาตรา 77/1 (19)..." ดังนั้น แม้ ป.รัษฎากร ตามมาตรา 30 จะบัญญัติถึงหลักเกณฑ์ วิธีการ และระยะเวลาในการอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ก็ตาม แต่เมื่อการคำนวณภาษีมูลค่าเพิ่มต้องอาศัยมูลค่าของฐานภาษีอันเป็นราคาศุลกากรที่โต้แย้งกันในคดีนี้ว่าเป็นราคาใดเพื่อใช้เป็นฐานภาษี และ ป.รัษฎากร มาตรา 83/10 บัญญัติว่า "ในการเสียภาษีมูลค่าเพิ่ม (1) สำหรับสินค้าที่นำเข้า ให้กรมศุลกากรเรียกเก็บเพื่อกรมสรรพากร..." ดังนั้นความรับผิดเกี่ยวกับมูลค่าของฐานภาษีมูลค่าเพิ่มของโจทก์จึงขึ้นอยู่กับคำอุทธรณ์ของโจทก์ที่ได้อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 หากคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 วินิจฉัยให้ราคาศุลกากรลดลง ภาษีมูลค่าเพิ่มที่โจทก์มีความรับผิดก็ต้องลดลงไปโดยผลของกฎหมายด้วย เมื่อโจทก์อุทธรณ์การประเมินต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 โต้แย้งเกี่ยวกับราคาศุลกากรซึ่งเป็นมูลค่าของฐานภาษีมูลค่าเพิ่มแล้ว จึงไม่จำต้องอุทธรณ์การประเมินภาษีมูลค่าเพิ่มต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ตาม ป.รัษฎากร อีก

คดีนี้โจทก์นำเข้าสินค้าพิพาทในปี 2545 จึงอยู่ภายใต้บังคับของ พ.ร.บ.ศุลกากร (ฉบับที่ 17) พ.ศ.2543 และกฎกระทรวง ฉบับที่ 132 ซึ่งแบบแสดงรายละเอียดราคาศุลกากรที่โจทก์ยื่นประกอบใบขนสินค้าขาเข้าระบุว่า ผู้ซื้อและผู้ขายมีความสัมพันธ์กันในลักษณะบุคคลทั้งสองถูกควบคุม โดยบุคคลที่สามไม่ว่าโดยทางตรงหรือทางอ้อม และความสัมพันธ์ดังกล่าวไม่มีผลต่อราคาซื้อขาย จึงเป็นกรณีที่โจทก์ประสงค์ให้ใช้ราคาซื้อขายของที่นำเข้าเป็นราคาศุลกากร แต่กฎกระทรวง ฉบับที่ 132 ข้อ 5 กำหนดว่า ในการกำหนดราคาศุลกากรตามกฎกระทรวงนี้ ให้ผู้นำของเข้ามีหน้าที่พิสูจน์ข้อเท็จจริงหรือความถูกต้องของข้อความหรือเอกสารใด ๆ ที่ได้สำแดงต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ข้อ 14 กำหนดว่า ราคาซื้อขายของที่นำเข้าที่ใช้ในการกำหนดราคาศุลกากรต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขดังต่อไปนี้... (4) ผู้ซื้อต้องไม่มีความสัมพันธ์กับผู้ขายตามที่กำหนดในข้อ 4 เว้นแต่ความสัมพันธ์ดังกล่าวจะไม่มีผลต่อราคาซื้อขายของที่นำเข้าตามข้อ 15 วรรคสอง กำหนดว่า ถ้าพนักงานเจ้าหน้าที่มีเหตุสงสัยว่าความสัมพันธ์ระหว่างผู้ซื้อกับผู้ขายอาจมีผลต่อราคาซื้อขายของที่นำเข้า ให้แจ้งผู้นำของเข้าทราบและกำหนดระยะเวลาพอสมควรเพื่อให้ผู้นำของเข้ามาชี้แจงแสดงเหตุผลหรือนำพยานหลักฐานมาแสดงต่อพนักงานเจ้าหน้าที่เพื่อพิสูจน์เหตุสงสัยดังกล่าว และข้อ 6 กำหนดว่า ให้นำความในภาคผนวก 1 หมายเหตุการตีความตามความตกลงในการนำมาตรา 7 ของความตกลงทั่วไปว่าด้วยภาษีศุลกากรและการค้า 1994 มาถือปฏิบัติ มาใช้ประกอบการพิจารณาเพื่อกำหนดราคาศุลกากรตามกฎกระทรวงนี้ ซึ่งตามภาคผนวก 1 หมายเหตุการตีความ หมายเหตุทั่วไป 3. ในกรณีที่หน่วยงานบริหารทางศุลกากรไม่สามารถที่จะยอมรับราคาซื้อขายได้โดยไม่มีการสอบสวนเพิ่มเติม หน่วยงานบริหารทางศุลกากรควรให้โอกาสผู้นำของเข้าในการจัดหาข้อสนเทศที่เป็นรายละเอียดเพิ่มเติม เมื่อปรากฏว่าในช่วงระยะเวลาเดียวกันหรือใกล้เคียงกันกับที่โจทก์นำเข้าสินค้าพิพาท 4 ครั้ง จากประเทศสาธารณรัฐอินโดนีเซีย สำแดงราคา 8.50 ดอลลาร์สหรัฐต่อ 1,000 มวน พนักงานเจ้าหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ปฏิเสธการกำหนดราคาศุลกากรตามวิธีที่ 1 เพราะมีเหตุสงสัยผู้ซื้อและผู้ขายมีความสัมพันธ์กันเช่นเดียวกับคดีนี้ และโจทก์ได้ยื่นหนังสือเพื่อพิสูจน์ว่าราคาที่สำแดงใกล้เคียงกับราคาหักทอนของของที่เหมือนกันหรือของที่คล้ายกันแล้ว ทำให้พนักงานเจ้าหน้าที่ของจำเลยที่ 1 สามารถตรวจสอบสภาวการณ์ที่แวดล้อมการขายนั้นได้ จึงเห็นได้ว่าการนำเข้าสินค้าของโจทก์ในคดีนี้มีข้อมูล สถานะการขาย และลักษณะการซื้อขายของโจทก์ไม่ได้เปลี่ยนแปลงไปจากเดิม โจทก์ยังคงสำแดงราคาที่พนักงานเจ้าหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ปฏิเสธไม่ยอมรับราคานั้นมาโดยตลอด จึงเป็นกรณีที่จำเลยที่ 1 มีข้อสนเทศอย่างเพียงพออยู่แล้วไม่ต้องสอบถามรายละเอียดเพิ่มเติมอีก พนักงานเจ้าหน้าที่ของจำเลยที่ 1 ไม่จำต้องแจ้งให้โจทก์ทราบเพื่อพิสูจน์ข้อสงสัย ตามข้อ 15 วรรคสองของกฎกระทรวง ฉบับที่ 132 และภาคผนวก 1 หมายเหตุการตีความตามความตกลงในการนำมาตรา 7 ของความตกลงทั่วไปว่าด้วยภาษีศุลกากรและการค้า 1994 มาถือปฏิบัติอีก

คดีก่อนโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ ศาลฎีกามีคำพิพากษาว่า การประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ชอบแล้ว โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องชำระภาษีตามการประเมิน ซึ่งจำเลยคำนวณเงินภาษีและเงินเพิ่มที่โจทก์ต้องชำระและแจ้งเตือนให้โจทก์ทราบ เป็นเหตุให้โจทก์ฟ้องคดีนี้โดยโต้แย้งว่าวิธีการหักกลบลบหนี้ของจำเลยไม่ถูกต้อง จึงมีประเด็นว่าจำเลยหักกลบลบหนี้เพื่อนำเงินไปชำระหนี้ค่าภาษีและเงินเพิ่มถูกต้องหรือไม่ และการคิดเงินเพิ่มถูกต้องหรือไม่ แม้การหักกลบลบหนี้เกิดขึ้นก่อนโจทก์ฟ้องขอให้เพิกถอนการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ในคดีก่อน แต่เมื่อคดีนี้เป็นกรณีที่โจทก์โต้แย้งในวิธีการคำนวณภาษีที่ต้องชำระโดยวิธีการหักกลบลบหนี้ว่าไม่ถูกต้องและในส่วนเงินเพิ่มเท่านั้น จึงเป็นคนละขั้นตอนกัน มีประเด็นต่างกับคดีเดิมและการวินิจฉัยของศาลก็อาศัยเหตุที่แตกต่างกัน ฟ้องโจทก์คดีนี้จึงไม่เป็นฟ้องซ้ำ ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 148 ประกอบ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร พ.ศ.2528 มาตรา 17

คดีนี้โจทก์ฟ้องว่า จำเลยมีหนังสือแจ้งให้โจทก์นำส่งภาษีเงินได้นิติบุคคลและเงินเพิ่ม ในขณะเดียวกันจำเลยมีคำสั่งให้คืนเงินภาษีมูลค่าเพิ่มแก่โจทก์ ซึ่งจำเลยนำไปหักกลบลบหนี้กับหนี้ภาษีเงินได้นิติบุคคลตามการประเมินดังกล่าวบางส่วน โจทก์ไม่เห็นด้วยจึงอุทธรณ์การประเมินและยื่นฟ้องคดี คดีถึงที่สุดโดยศาลฎีกาพิพากษาว่าไม่เพิกถอนการประเมินและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ จำเลยจึงมีหนังสือแจ้งเตือนให้โจทก์นำเงินภาษีอากรค้างไปชำระ ซึ่งโจทก์ชำระหนี้ภาษีอากรค้างดังกล่าวไปก่อน และยื่นหนังสือโต้แย้งว่าการคำนวณเงินเพิ่มไม่ถูกต้องในวันเดียวกัน ต่อมาจำเลยมีหนังสือแจ้งโจทก์ว่า เงินเพิ่มที่จำเลยเรียกเก็บไว้ถูกต้องตามมาตรา 27 แห่ง ป.รัษฎากร แล้ว โจทก์เห็นว่าไม่ถูกต้องจึงมาฟ้องคดีนี้ ขอให้บังคับจำเลยเพิกถอนหรือแก้ไขการคำนวณภาษีและเงินเพิ่มตามแบบขอชำระภาษีอากรคงค้าง เพิกถอนคำสั่งตามหนังสือแจ้งเตือนให้นำเงินภาษีอากรไปชำระและคำสั่ง ในส่วนการคิดเงินภาษีและเงินเพิ่มและให้คืนเงินให้แก่โจทก์พร้อมดอกเบี้ย แสดงให้เห็นว่ากรณีเป็นเรื่องในชั้นบังคับชำระค่าภาษีอากรค้าง โดยโต้แย้งกันในเรื่องวิธีการคำนวณภาษีที่ต้องชำระโดยการหักกลบลบหนี้ว่าไม่ถูกต้องและในส่วนเงินเพิ่มเท่านั้น มิได้พิพาทกันเกี่ยวกับมูลหนี้ภาษีอากรโดยตรง ประกอบกับเมื่อโจทก์ยื่นหนังสือโต้แย้งการคำนวณเงินเพิ่ม จำเลยก็รับวินิจฉัยให้โดยไม่ได้โต้แย้งถึงเรื่องรูปแบบของหนังสือ กรณีจึงถือได้ว่าเป็นการโต้แย้งสิทธิหน้าที่ระหว่างโจทก์กับจำเลยในเรื่องหนี้ภาษีอากรค้างชำระ หาใช่เป็นกรณีที่โจทก์ขอคืนเงินภาษีอากรที่นำส่งแล้วเป็นจำนวนเงินเกินกว่าที่ควรต้องเสียภาษี หรือที่ไม่มีหน้าที่ต้องเสีย ซึ่งโจทก์จะต้องยื่นคำร้องขอคืนตามมาตรา 27 ตรี โจทก์จึงมีอำนาจฟ้องคดีนี้และขอคืนเงินภาษีจากจำเลยได้

เงินเพิ่มตามมาตรา 27 แห่ง ป.รัษฎากร มิใช่ดอกเบี้ยตาม ป.พ.พ. มาตรา 329 วรรคหนึ่ง จำเลยจึงไม่อาจนำเงินที่โจทก์มีสิทธิได้รับมาหักชำระหนี้เงินเพิ่มก่อนได้ กรณีนี้เป็นเรื่องลูกหนี้ต้องผูกพันต่อเจ้าหนี้ในอันจะกระทำการเพื่อชำระหนี้เป็นการอย่างเดียวกันโดยมูลหนี้หลายราย เมื่อหนี้ถึงกำหนดชำระพร้อมกัน หนี้ค่าภาษีซึ่งเป็นหนี้ที่ก่อให้เกิดภาระและเป็นฐานในการคำนวณเงินเพิ่มจึงเป็นหนี้รายที่ตกหนักที่สุดย่อมได้รับการปลดเปลื้องไปก่อนตาม ป.พ.พ. มาตรา 328 วรรคสอง จำเลยจึงต้องนำเงินภาษีมูลค่าเพิ่มที่โจทก์มีสิทธิได้รับคืนไปหักชำระค่าภาษีอากรให้หมดก่อนแล้วจึงไปหักในส่วนเงินเพิ่มได้

ป.รัษฎากร มาตรา 27 วรรคสาม บัญญัติว่า การคำนวณเงินเพิ่มต้องไม่เกินจำนวนภาษีที่ต้องเสียหรือนำส่งโดยไม่รวมเบี้ยปรับ ส่วนการหักกลบลบหนี้หรือการชำระหนี้ภาษีซึ่งอาจทำให้จำนวนเงินภาษีอากรที่ผู้เสียภาษีต้องเสียหรือนำส่งลดลงนั้น การคำนวณเงินเพิ่มก็ต้องเปลี่ยนแปลงไปตามจำนวนภาษีอากรที่ลดลง เงินเพิ่มที่คำนวณได้จึงต้องไม่เกินต้นเงินภาษีอากรตามการประเมิน

โจทก์ลงทุนซื้อหุ้นในบริษัท ส. จากผู้ถือหุ้นเดิม ร้อยละ 99.99 ของหุ้นทั้งหมด ราคาหุ้นละ 75 บาท โดยสินทรัพย์ รายได้ ต้นทุน และหนี้ส่วนใหญ่ของบริษัท ส. เกิดจากรายการบัญชีกับโจทก์ บริษัททั้งสองมีกรรมการส่วนใหญ่เป็นชุดเดียวกันและมีสถานประกอบการอยู่ที่เดียวกัน จากงบดุลของบริษัท ส. ในรอบระยะเวลาบัญชีปี 2539 ถึงปี 2542 พบว่าบริษัท ส. กู้ยืมเงินจากโจทก์ มีดอกเบี้ยค้างจ่ายจำนวนมาก ซึ่งเป็นช่วงเวลาเดียวกับที่โจทก์ซื้อหุ้นเพิ่มทุนของบริษัท ส. ทั้งหมดเพียงผู้เดียว ดังนี้

1. ปี 2542 บริษัท ส. จดทะเบียนลดทุนลง 97,000,000 บาท ต่อมาจดทะเบียนเพิ่มทุน 97,000,000 บาท โจทก์เป็นผู้ซื้อหุ้นเพิ่มทุนโดยแปลงหนี้ที่มีกับโจทก์เป็นทุน

2. ปี 2543 จดทะเบียนเพิ่มทุนอีก 87,000,000 บาท โจทก์เป็นผู้ซื้อหุ้นเพิ่มทุนทั้งหมดด้วยการชำระเงินสด 87,000,000 บาท สองเดือนต่อมาได้จดทะเบียนลดทุน 87,000,000 บาท

รายงานการประชุมวิสามัญผู้ถือหุ้นของบริษัท ส. ที่อนุมัติให้เพิ่มทุนและลดทุนเป็นจำนวนมากในระยะเวลาที่ใกล้เคียงกันไม่ปรากฏเหตุผลว่าบริษัท ส. มีความจำเป็นในทางการค้าหรือแผนการดำเนินงานทางธุรกิจอย่างไร โจทก์เป็นผู้รับรู้และยินยอมให้บริษัท ส. ดำเนินการดังกล่าว โดยไม่คำนึงถึงผลกระทบต่อราคาหุ้นที่โจทก์ได้ลงทุนไว้ การที่โจทก์ถือหุ้นร้อยละ 99.99 ของหุ้นทั้งหมด การเพิ่มทุนและลดทุนในบริษัท ส. ย่อมเป็นการเพิ่มทุนและลดทุนเฉพาะในส่วนของโจทก์เกือบทั้งจำนวนทำให้ต้นทุนต่อหุ้นของเงินลงทุนในบริษัท ส. ของโจทก์สูงขึ้นจากราคาที่ซื้อมาราคาหุ้นละ 75 บาท เป็นราคาหุ้นละ 520.94 บาท เมื่อรอบระยะเวลาบัญชี 2546 โจทก์ขายหุ้นดังกล่าวให้แก่บริษัท พ. ซึ่งเป็นบริษัทในเครือเดียวกันในราคาหุ้นละ 151 บาท ทำให้โจทก์ขาดทุนจากการขายเงินลงทุนในหุ้นดังกล่าว 22,510,855.26 บาท และนำเป็นรายจ่ายในการคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษี ทั้งที่ภายหลังจากการเพิ่มทุนและลดทุนดังกล่าวว่า บริษัท ส. มีความสามารถในการทำกำไรหรือมีผลประกอบการดีขึ้นเรื่อย ๆ โจทก์ย่อมต้องหวังผลตอบแทนในรูปของเงินปันผลจากการถือหุ้นในบริษัทดังกล่าวในอนาคต แต่โจทก์กลับขายหุ้นดังกล่าว อันเป็นเรื่องผิดปกติวิสัยของการลงทุน พฤติการณ์แสดงให้เห็นว่า โจทก์มีเจตนาสร้างขั้นตอนการเพิ่มทุนและลดทุนในบริษัท ส. เพื่อบิดเบือนข้อเท็จจริงที่จะให้ความช่วยเหลือในลักษณะเป็นเงินให้เปล่าหรือเงินช่วยเหลือเพื่อให้เงินซื้อหุ้นเพิ่มที่บริษัท ส. ได้รับจากโจทก์ไม่เข้าลักษณะเป็นเงินได้พึงประเมินหรือรายได้เนื่องจากการประกอบกิจการซึ่งบริษัท ส. จะต้องนำมารวมคำนวณเป็นเงินได้ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 65 ส่วนโจทก์ก็เลี่ยงจากการให้เงินช่วยเหลือหรือเงินให้เปล่าแก่บริษัท ส. มาเป็นการซื้อหุ้นเพิ่มทุน เพื่อลดหนี้ของบริษัท ส. โดยนำเงินที่ได้เพิ่มทุนไปชำระหนี้ที่โจทก์เคยให้บริษัท ส. กู้ยืม ส่งผลให้โจทก์ไม่ต้องมีรายได้ดอกเบี้ยรับเพิ่มขึ้นและเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลน้อยลง ทั้งยังสามารถนำผลขาดทุนที่เกิดขึ้นจากการซื้อหุ้นเพิ่มทุนดังกล่าวมาถือเป็นรายจ่ายในการคำนวณกำไรสุทธิได้ ดังนั้น ผลขาดทุนที่เกิดขึ้นจากการขายเงินลงทุนในบริษัท ส. ให้บริษัท พ. จึงมิใช่รายจ่ายเพื่อหากำไรหรือเพื่อกิจการโดยเฉพาะและเป็นรายจ่ายต้องห้ามตามมาตรา 65 ตรี (13)

คดีนี้ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 288, 371 ประกอบมาตรา 83 เรียงกระทงลงโทษ ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่น จำคุกคนละ 9 ปี ฐานร่วมกันพาอาวุธมีดไปในเมืองฯ ปรับ คนละ 50 บาท เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งตัวจำเลยทั้งสองไปฝึกและอบรม คนละ 6 ปี และ 7 ปี ตามลำดับ ซึ่งการเปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งตัวไปฝึกและอบรมเป็นกรณีที่ศาลชั้นต้นใช้วิธีการสำหรับเด็กและเยาวชน ต้องถือว่าศาลชั้นต้นมิได้พิพากษาให้ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 เกินกว่า 5 ปี ดังนั้น เมื่อศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้ในส่วนจำเลยที่ 2 ว่ามีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 290 วรรคแรก จำคุก 1 ปี 6 เดือน เปลี่ยนโทษจำคุกเป็นส่งตัวจำเลยที่ 2 ไปฝึกและอบรม 2 ปี จึงเป็นการแก้เฉพาะบทมิได้พิพากษาแก้โทษด้วย จึงเป็นการแก้ไขเล็กน้อย และให้ลงโทษจำคุกจำเลยที่ 2 ไม่เกิน 5 ปี จึงต้องห้ามมิให้คู่ความฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 218 วรรคหนึ่ง ประกอบ พ.ร.บ.ศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2553 มาตรา 6 ที่โจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานร่วมกันฆ่าผู้อื่นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเป็นการฎีกาดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐาน อันเป็นการฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ฎีกาโจทก์จึงต้องห้ามตามบทบัญญัติกฎหมายดังกล่าว และเมื่อโจทก์มิได้ขออนุญาตฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับฎีกาของโจทก์มา จึงเป็นการไม่ชอบ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้

คดีนี้ตามคำร้องของจำเลยอ้างว่า การออกหมายบังคับคดีของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากจำเลยได้ปฏิบัติตามคำพิพากษาตามยอมถูกต้องครบถ้วนแล้ว อันเป็นข้อโต้แย้งเกี่ยวด้วยสิทธิในการร้องขอ ให้บังคับคดีตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าหนี้ตามคำพิพากษา มิใช่เรื่องที่จำเลยอ้างว่าหมายบังคับคดีของศาลชั้นต้นออกให้ตามคำขอของโจทก์ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติแห่งลักษณะ 2 ว่าด้วยการบังคับคดีตามคำพิพากษาหรือคำสั่ง ไม่อยู่ในบังคับบทบัญญัติแห่ง ป.วิ.พ. มาตรา 296 วรรคหนึ่ง (เดิม) ที่บัญญัติให้จำเลยซึ่งเป็นลูกหนี้ตามคำพิพากษาจะต้องยื่นคำร้องต่อศาลไม่ช้ากว่าสิบห้าวันนับแต่วันทราบข้อความหรือพฤติการณ์อันเป็นมูลแห่งข้ออ้างนั้น ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 296 วรรคสาม (เดิม)

จำเลยที่ 3 ทำหน้าที่ในการตรวจวินิจฉัยครรภ์โจทก์ที่ 1 ตรงตามเกณฑ์มาตรฐานของการตรวจคัดกรอง การตรวจอัลตราซาวด์ในหญิงตั้งครรภ์เพื่อหาความผิดปกติของทารกแบ่งได้เป็น 3 ระดับ การตรวจระดับ 1 เป็นการตรวจคัดกรองอย่างง่ายดูจำนวนทารก การมีชีวิตของทารก การประมาณอายุครรภ์ ปริมาณน้ำคร่ำ ส่วนนำของทารก ตำแหน่งทารก และความพิการบางอย่างที่สามารถเห็นได้ง่าย จำเลยที่ 3 ให้ความเห็นในการตรวจว่า ทารกมีชีวิต เพศชาย บุตรในครรภ์ 1 คน รกอยู่ด้านหลังของมดลูกปริมาณน้ำคร่ำปกติ ลักษณะลำตัว ตับ กระเพาะอาหาร ไต กระเพาะปัสสาวะ ลำคอ และกระดูกสันหลังปกติ ความยาวของกระดูกต้นขา 21 มิลลิเมตร ตรงกับอายุครรภ์ 16.3 สัปดาห์ การเต้นของหัวใจและการเคลื่อนไหวของทารกอยู่ในเกณฑ์ปกติ แสดงให้เห็นว่าในการตรวจอัลตราซาวด์สามารถเห็นอวัยวะส่วนต่างๆ ทั้งภายในและภายนอกร่างกายของทารกในครรภ์ได้ หากจำเลยที่ 3 ไม่สามารถมองเห็นความผิดปกติหรือความพิการของทารกในครรภ์ก็มีหน้าที่ต้องแจ้งผลการตรวจให้โจทก์ที่ 1 ทราบว่ายังไม่สามารถตรวจพบความพิการในส่วนแขนและขาของทารกได้เพราะยังมองเห็นไม่ครบถ้วน การที่จำเลยที่ 3 แจ้งว่าทารกในครรภ์มีสภาพร่างกายสมบูรณ์หรือไม่พบความผิดปกติแต่อย่างใด ทั้งๆที่สภาพร่างกายทารกมีความพิการรุนแรง ย่อมทำให้โจทก์ที่ 1 เสียโอกาสในการตัดสินใจว่าจะหาทางแก้ไขเยียวยาหรือดำเนินการเกี่ยวกับโจทก์ที่ 2 และหากโจทก์ที่ 1 ทราบข้อมูลที่ถูกต้องครบถ้วน ย่อมมีโอกาสเตรียมใจยอมรับกับเหตุการณ์ที่จะเกิดขึ้นก่อนการคลอดโจทก์ที่ 2 มากกว่าที่จะรู้ถึงความพิการของโจทก์ที่ 2 โดยกะทันหันกระทบกระเทือนต่อสภาพจิตใจโจทก์ที่ 1 อย่างรุนแรง การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 ร่วมกันตรวจวินิจฉัยการตั้งครรภ์ของโจทก์ที่ 1 ไม่พบความพิการของโจทก์ที่ 2 และไม่ได้แจ้งโจทก์ที่ 1 ทราบข้อมูลที่ถูกต้องและครบถ้วนด้วยภาษาที่โจทก์ที่ 1 จะเข้าใจได้ จึงเป็นการกระทำโดยประมาทเลินเล่ออันเป็นการละเมิดทำให้โจทก์ที่ 1 ได้รับความเสียหายทางด้านจิตใจอันเป็นความเสียหายแก่อนามัย ดังนั้น จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นคู่สัญญากับโจทก์ที่ 1 และจำเลยที่ 2 แพทย์เจ้าของไข้ในฐานะตัวแทนของจำเลยที่ 1 ซึ่งมอบหมายให้จำเลยที่ 3 ร่วมในการตรวจวินิจฉัยการตั้งครรภ์ของโจทก์ที่ 1 ด้วยเครื่องอัลตราซาวด์ จึงต้องร่วมกันรับผิดในความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่โจทก์ที่ 1 ด้วย

แม้โจทก์ที่ 2 พิการรุนแรงเรื่องจากมีความผิดปกติในขณะที่โจทก์ที่ 1 ตั้งครรภ์อยู่ในความดูแลของจำเลยทั้งสาม และจำเลยที่ 3 ตรวจไม่พบ อันเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 1 ก็ตาม แต่โจทก์ทั้งสองไม่มีพยานหลักฐานมาพิสูจน์ให้เห็นว่า ความพิการของโจทก์ที่ 2 เกิดจากการกระทำของจำเลยทั้งสามนอกจากนี้ กรณีของโจทก์ที่ 2 แม้ตรวจพบความพิการก็ไม่สามารถผ่าตัดแก้ไขในระหว่างทารกอยู่ในครรภ์ได้ต้องรอให้คลอดออกมาก่อน โจทก์ทั้งสองก็ไม่ได้นำสืบว่า หากจำเลยที่ 3 พบความพิการของโจทก์ที่ 2 แล้วจะดำเนินการอย่างไร เพื่อให้เห็นว่า การที่จำเลยที่ 3 ตรวจไม่พบความพิการนั้น ทำให้โจทก์ที่ 2 ได้รับความเสียหายหรือพิการมากขึ้น แต่กลับได้ความว่า หากพบความพิการของโจทก์ที่ 2 โจทก์ที่ 1 จะปฏิบัติตามที่แพทย์แนะนำ จึงไม่อาจรับฟังได้ว่า ความพิการทางร่างกายของโจทก์ที่ 2 เป็นผลโดยตรงจากการกระทำของจำเลยทั้งสาม จำเลยทั้งสามจึงไม่ต้องรับผิดในค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ที่ 2

การยกเว้นภาษีเงินได้ ภาษีธุรกิจเฉพาะ และอากรแสตมป์ จากการโอนกิจการทั้งหมดให้แก่กันของบริษัทจำกัด ตาม พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากร ว่าด้วยการยกเว้นรัษฎากร (ฉบับที่ 10) พ.ศ.2500 มาตรา 5 สัตตรส และมาตรา 6 นั้น บริษัทจำกัด ผู้รับโอนต้องปฏิบัติตามประกาศอธิบดีกรมสรรพากร เรื่อง กำหนดหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขการควบเข้ากันหรือโอนกิจการทั้งหมด ให้แก่กันของบริษัทมหาชน หรือบริษัทจำกัด เพื่อยกเว้นรัษฎากร ฉบับลงวันที่ 27 กันยายน 2542 ข้อ 2 (2) ที่กำหนดให้บริษัทจำกัด ผู้รับโอน แจ้งรายชื่อผู้ถือหุ้น จำนวนหุ้น และมูลค่าหุ้น ตามทะเบียนหุ้นทั้งของบริษัทผู้โอนและบริษัทผู้รับโอนต่ออธิบดีกรมสรรพากรภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้จดทะเบียนเปลี่ยนแปลงกรณีโอนตามแบบที่อธิบดีกำหนด (แบบ ค.อ.1 ถึง ค.อ.4) และแนวทางปฏิบัติกรมสรรพากร ที่ มก. 15/2546 เรื่อง การตรวจการได้รับสิทธิยกเว้นภาษีอากรจากการควบเข้ากันหรือโอนกิจการทั้งหมดให้แก่กันของบริษัทมหาชนจำกัดหรือบริษัทจำกัด ข้อ 1 (2.4) กำหนดให้เจ้าหน้าที่ตรวจสอบว่าได้มีการยื่นแบบ ค.อ.1 ภายใน 30 วัน นับแต่วันจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงกรณีโอนกิจการ ซึ่งตามแบบ ค.อ.1 ได้ระบุถึงเอกสารประกอบการพิจารณาอันรวมถึงหนังสือบริคณห์สนธิฉบับแก้ไข เรื่องเพิ่มทุนของบริษัทผู้รับโอนกิจการฉบับปัจจุบัน นอกจากนั้น ข้อ 2 (4) ของประกาศอธิบดีกรมสรรพากรฉบับเดียวกันนี้ ระบุว่า "กรณีการโอนกิจการให้แก่กัน บริษัทผู้โอนกิจการต้องจดทะเบียนเลิกและมีการชำระบัญชีในรอบระยะบัญชีที่โอนกิจการนั้น" อันเป็นการให้เวลาแก่บริษัทผู้โอนกิจการจดทะเบียนเลิกเมื่อใดก็ได้ภายในรอบระยะเวลาบัญชีที่โอนกิจการนั้น แต่เมื่อบริษัทผู้โอนกิจการจดทะเบียนเลิกบริษัทแล้วเมื่อใด ก็เป็นหน้าที่ของโจทก์บริษัทผู้รับโอนจะต้องแจ้งการเปลี่ยนแปลง โดยการเลิกบริษัทนั้นตามกำหนดเวลาในข้อ 2 (2) ของประกาศอธิบดีกรมสรรพากรฉบับเดียวกัน

การที่โจทก์เพียงแต่ยื่นแบบ ค.อ.1 ไว้ตั้งแต่ก่อนมีการจดทะเบียนเลิกบริษัทผู้โอนและจดทะเบียนเพิ่มทุนของผู้รับโอน แต่มิได้แจ้งรายการเพิ่มทุนของผู้รับโอนพร้อมทั้งส่งหนังสือบริคณห์สนธิฉบับแก้ไขเรื่องเพิ่มทุนภายใน 30 วัน นับแต่วันจดทะเบียนเปลี่ยนแปลงการเพิ่มทุน และไม่ได้แจ้งรายการเลิกบริษัทผู้โอนพร้อมทั้งส่งหนังสือรับรองการเลิกบริษัทภายใน 30 วัน นับแต่วันที่ได้จดทะเบียนเลิกบริษัท กรณีถือได้ว่าการยื่นแบบ ค.อ.1 ของโจทก์มิได้เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขการโอนกิจการทั้งหมดให้แก่กันตามที่กำหนดไว้ในข้อ 2 (2) ของประกาศอธิบดีกรมสรรพากร ฉบับดังกล่าว ดังนั้น คำสั่งแจ้งไม่ยกเว้นรัษฎากรแก่โจทก์ตามหนังสือแจ้งการไม่ได้รับสิทธิยกเว้นภาษีอากรจากการโอนกิจการทั้งหมดให้แก่กันจึงชอบแล้ว

เมื่อเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสองกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามเครื่องหมายการค้า แล้ว เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดเล็กอยู่เหนืออักษรโรมันคำว่า "genufood" และด้านล่างเป็นอักษรจีน ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองมีลักษณะเป็นภาพวงกลมประดิษฐ์ขนาดใหญ่มีเส้นผ่าศูนย์กลางและปลายเส้นรอบวงทั้งด้านบนและด้านล่างไม่ติดกัน ตรงกลางมีอักษรโรมันคำว่า "genufood" แม้จะมีอักษรโรมันเป็นคำเดียวกัน แต่เมื่อพิจารณาภาพรวมของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายแล้วจะเห็นได้ว่าแตกต่างกัน ทั้งจำเลยทั้งสองยังใช้กับสินค้าสบู่สมุนไพรผสมโสมไข่มุกและกาแฟขจัดปัญหาไขมันส่วนเกินซึ่งเป็นคนละจำพวกและรายการสินค้ากับสินค้าอาหารเสริมทำมาจากธัญพืชใช้บำรุงร่างกายตามเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองจึงไม่คล้ายเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 และเมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 109 แล้ว การที่จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นย่อมไม่เป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 110 (1) ประกอบมาตรา 109 ด้วย

องค์ประกอบความผิดของ ป.อ. มาตรา 272 (1) จะต้องเป็นการเอาชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของผู้อื่นมาใช้ และมาตรา 275 เป็นการจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าอันเป็นสินค้าที่มีชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ดังบัญญัติไว้ในมาตรา 272 (1) โดยจะต้องเป็นการนำมาใช้ในชื่อหรือข้อความเดียวกันหรือในรูปรอยประดิษฐ์ที่ตั้งใจให้เหมือนกันในลักษณะปลอม ไม่ใช่เพียงแต่เลียนแบบ เมื่อพิจารณาเปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าของโจทก์คือ และ กับเครื่องหมายการค้า ของจำเลยทั้งสอง จะเห็นได้ว่าไม่เหมือนกัน จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยทั้งสองนำเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาใช้เป็นชื่อ รูป รอยประดิษฐ์หรือข้อความใด ๆ ในการประกอบการค้าของจำเลยทั้งสอง การกระทำของจำเลยทั้งสองจึงไม่เป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 272 (1) เมื่อไม่เป็นความผิดตามมาตรา 272 (1) แม้จำเลยทั้งสองจำหน่ายหรือเสนอจำหน่ายซึ่งสินค้าดังกล่าว จำเลยทั้งสองก็ไม่มีความผิดตามมาตรา 275 ประกอบมาตรา 272 (1) อีกเช่นกัน

เครื่องหมายการค้าบนวัตถุพยานคือคำว่า "genufood" และมีคำว่า "VICTOR" กับเครื่องหมายคล้ายรวงข้าวประกอบ โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองได้ใช้เครื่องหมายการค้า ในการโฆษณาขายสินค้าซึ่งไม่ได้บรรยายฟ้องว่าเครื่องหมายการค้าคำว่า "genugood" และมีคำว่า "VICTOR" เป็นการทำเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ใช้หรือทำให้ปรากฏเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าของจำเลยทั้งสองและเสนอจำหน่ายสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่สินค้าตามวัตถุพยานจึงเป็นข้อที่โจทก์ไม่ได้กล่าวมาในฟ้อง คำวินิจฉัยในส่วนนี้ของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางจึงไม่ชอบ

โจทก์ทำสัญญาโอนกิจการโจทก์ทั้งหมดให้แก่บริษัท บ. ตามราคาตลาด ณ วันโอนกิจการ เป็นเงิน 998,000,000 บาท โดยโจทก์ตีราคาสินทรัพย์ ณ วันโอนกิจการ 1,081,368,626.10 บาท เมื่อหักมูลค่าหนี้สินทั้งหมดแล้วคงเหลือเป็นราคาทรัพย์สินสุทธิ 293,300,378.95 บาท ส่วนที่สูงกว่ามูลค่าทรัพย์สินสุทธิดังกล่าว เป็นเงินจำนวน 704,699,621.05 บาท ย่อมควรถือว่าเป็นจำนวนเงินที่โจทก์ได้กำไรจากการขายทรัพย์สินสูงกว่ามูลค่าราคาตลาดทรัพย์สินสุทธิ แม้โจทก์จะอ้างว่าเงินจำนวนดังกล่าวเป็นค่าความนิยมที่โจทก์ตีราคาตลาดอันมีผลให้ไม่ต้องนำเงินจำนวนนี้มารวมคำนวณกำไรสุทธิหรือขาดทุนสุทธิตาม ป.รัษฎากร มาตรา 74 (1) (ค) ประกอบ (ข) แต่ตามรายงานการประเมินราคาตลาดที่ยุติธรรมไม่ปรากฏรายละเอียดว่าผู้ประเมินราคาได้ประเมินราคาทรัพย์สินที่เป็นค่าความนิยมของโจทก์ไว้ และโจทก์ก็มิได้นำสืบให้เห็นได้ว่า เหตุใดจึงถือเอาจำนวนเงินดังกล่าวเป็นการประเมินราคาตลาดทรัพย์สินของโจทก์ นอกจากนี้ในรายงานและงบการเงินของโจทก์ก็แสดงในส่วนรายได้ว่า กำไรจากการจำหน่ายสินทรัพย์สุทธิตามสัญญาขายและโอนธุรกิจเป็นเงิน 704,699,621 บาท ทั้งโจทก์ก็ไม่ได้บันทึกในบัญชีว่าค่าความนิยมเป็นทรัพย์สินของบริษัท ส่วนบริษัท บ. ผู้ซื้อกิจการโจทก์ก็บันทึกค่าความนิยมไว้ในหมายเหตุประกอบงบการเงินเท่านั้น ซึ่งตามมาตรา 74 (1) (ค) บัญญัติว่าในการตีราคาทรัพย์สินในกรณีที่มีการโอนกิจการระหว่างบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลด้วยกัน...ให้นำความใน (ข) มาใช้บังคับโดยอนุโลม ซึ่งข้อความตามมาตรา 74 (1) (ข) ที่ให้นำมาใช้บังคับโดยอนุโลมนั้น ก็เห็นได้ว่า ทรัพย์สินที่จะตีราคาตลาดเป็นทรัพย์สินที่มีราคาปรากฏในบัญชีบริษัทเดิมอยู่แล้ว เมื่อบริษัทเดิมเพียงแต่เข้าควบรวมกันจนเกิดเป็นบริษัทใหม่ขึ้นมา บริษัทใหม่จึงต้องถือราคาตามราคาที่ปรากฏในบัญชีของบริษัทเดิมในวันที่ควบเข้ากันนั้น ซึ่งกรณีของโจทก์ที่ขายกิจการให้แก่บริษัท บ. ค่าความนิยมที่โจทก์กล่าวอ้างไม่อาจรับรู้เป็นทรัพย์สินของโจทก์ได้มาแต่ต้นและบริษัท บ. ก็ไม่อาจถือราคาค่าความนิยมตามที่ปรากฏในบัญชีของโจทก์ได้ จึงไม่ใช่กรณีที่จะปฏิบัติในการตีราคาตลาดเพื่อประโยชน์ในการไม่นำมารวมคำนวณกำไรสุทธิตามมาตรา 74 (1) (ข) (ค) จึงย่อมถือว่าเงินจำนวน 704,699,621.05 บาท เป็นรายได้เนื่องจากกิจการของโจทก์ผู้โอน อันเป็นเงินได้พึงประเมินตาม ป.รัษฎากร มาตรา 39 โจทก์จึงมีหน้าที่ต้องนำกำไรจากการขายทรัพย์สินดังกล่าวมารวมคำนวณเพื่อเสียภาษีเงินได้

การขายสินค้าถ้ามีการส่งมอบสินค้าพร้อมออกใบกำกับภาษี ความรับผิดทางภาษีมูลค่าเพิ่มย่อมเกิดขึ้นโดยไม่คำนึงว่ามีการโอนกรรมสิทธิ์ในสินค้าหรือไม่ ส่วนการให้บริการถ้ามีการออกใบกำกับภาษีพร้อมชำระค่าบริการ ความรับผิดทางภาษีมูลค่าเพิ่มย่อมเกิดขึ้นแล้วเช่นกัน ผู้ซื้อหรือผู้รับบริการย่อมนำใบกำกับภาษีไปใช้สำหรับการขอคืนภาษีซื้อหรือเครดิตภาษีในเดือนภาษีนั้นได้ ในทางกลับกันผู้ขายหรือผู้ให้บริการที่ออกใบกำกับภาษีต้องมีหน้าที่นำภาษีขายไปเสียภาษีในเดือนภาษีนั้น และในทางบัญชีสินค้าคงเหลือของผู้ขายหรือผู้ให้บริการต้องมีการตัดยอดสินค้าหรือสิ่งของที่นำไปขายหรือให้บริการจำนวนนั้น ๆ ออกจากบัญชีสินค้าคงเหลือให้ตรงกับยอดสินค้าหรือสิ่งของคงเหลือที่มีอยู่จริงทำให้เกิดระบบการสอบยันทางภาษีได้อย่างเป็นระบบ ทั้งในทางเอกสารสามารถตรวจสอบได้ว่ามีการเสียภาษีไว้ถูกต้องหรือไม่ เมื่อคำฟ้องของโจทก์ระบุชัดว่าโจทก์สาขาในประเทศไทยได้ออกใบกำกับภาษีสำหรับเคเบิ้ลใยแก้วที่อ้างว่าเสียหายให้แก่บริษัท ท. พร้อมได้รับชำระราคาแล้ว จึงฟังได้ว่ามีการชำระราคาและออกใบกำกับภาษีสำหรับเคเบิ้ลใยแก้วที่อ้างว่าเสียหายแล้ว

เมื่อโจทก์เป็นผู้นำเข้าเคเบิ้ลใยแก้วและได้รับชำระเงินแล้ว เหตุที่อ้างว่ายังไม่ส่งมอบจึงเป็นเรื่องที่ผิดปกติธรรมดา โจทก์จึงมีภาระการพิสูจน์ให้เห็นว่า เคเบิ้ลใยแก้วที่โจทก์อ้างว่าเสียหายยังไม่มีการส่งมอบให้แก่บริษัท ท. เมื่อโจทก์นำสืบไม่ได้ กรณีจึงรับฟังได้ว่า เคเบิ้ลใยแก้วที่โจทก์อ้างว่าเสียหายได้ส่งมอบให้แก่บริษัท ท. โดยมีการชำระราคาและออกใบกำกับภาษีแล้ว และใบกำกับภาษีดังกล่าวต้องใช้กับเคเบิ้ลใยแก้วที่โจทก์อ้างว่าเสียหายจำนวนนั้นเท่านั้น และก่อให้เกิดการเริ่มต้นการนำใบกำกับภาษีนั้นไปใช้ในระบบภาษีมูลค่าเพิ่ม หากต่อมาเคเบิ้ลใยแก้วดังกล่าวเกิดความเสียหายซึ่งโจทก์ต้องรับผิดชอบเปลี่ยนของใหม่ให้และโจทก์ได้เปลี่ยนเคเบิ้ลใยแก้วใหม่ทดแทนของเดิมและได้รับเคเบิ้ลใยแก้วที่เสียหายกลับคืนมา โจทก์มีหน้าที่ต้องออกใบลดหนี้สำหรับเคเบิ้ลใยแก้วตามจำนวนที่เสียหายและนำภาษีขายที่คำนวณจากมูลค่าของเคเบิ้ลใยแก้วที่โจทก์อ้างว่าเสียหายนั้นมาหักออกจากภาษีขายของตนในเดือนภาษีที่ได้ออกใบลดหนี้ตามมาตรา 86/10 ประกอบมาตรา 82/10 แห่ง ป.รัษฎากร ประกอบคำสั่งกรมสรรพากรที่ ป.80/2542 ทั้งนี้ก็เพื่อยืนยันในทางเอกสารต่อเจ้าพนักงานที่ไปตรวจสอบได้ว่าเคเบิ้ลใยแก้วจำนวนนั้นได้มีความชำรุดบกพร่องจริงหรือไม่ในจำนวนเท่าใด ด้วยเหตุดังกล่าวเมื่อมีการนำเคเบิ้ลใยแก้วใหม่มาทดแทนในส่วนที่โจทก์อ้างว่าเสียหายก็ต้องมีการออกใบกำกับภาษีสำหรับเคเบิ้ลใยแก้วใหม่ที่นำมาทดแทนเพื่อให้ตรงกับการเสียภาษีซื้อจากการนำเข้าสำหรับเคเบิ้ลใยแก้วจำนวนใหม่ดังกล่าว และนำไปตัดยอดจากบัญชีสินค้าคงเหลือสำหรับเคเบิ้ลใยแก้วใหม่ข้างต้น เพื่อให้ระบบบัญชี ใบกำกับภาษี และการเสียภาษีสอดคล้องตรงกันทั้งหมดสำหรับเคเบิ้ลใยแก้วจำนวนใหม่ที่นำมาทดแทน อันทำให้ถูกต้องตามระบบบัญชีและมีเอกสารสามารถตรวจสอบในทางภาษีได้

โรงเรียนที่จะได้รับยกเว้นภาษีโรงเรือนและที่ดินตาม พ.ร.บ.ภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ.2475 มาตรา 9 (3) จะต้องเป็นโรงเรียนสาธารณะ ซึ่งกระทำกิจการอันมิใช่เพื่อเป็นผลกำไรส่วนบุคคล และต้องใช้ในการศึกษาเท่านั้น โรงเรียนของโจทก์เก็บค่าธรรมเนียมการเรียน ค่าธรรมเนียมอื่นและค่าใช้จ่ายอื่น ซึ่งเป็นการกระทำเพื่อเป็นผลกำไรส่วนบุคคล โรงเรียนและสถานรับเลี้ยงเด็กของโจทก์จึงไม่ใช่ทรัพย์สินของโรงเรียนสาธารณะซึ่งกระทำกิจการอันมิใช่เพื่อเป็นผลกำไรส่วนบุคคลและใช้เฉพาะในการศึกษาจึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีโรงเรือนและที่ดิน ตามมาตรา 9 (3)

ศาสนสมบัติที่จะได้รับยกเว้นภาษีโรงเรือนและที่ดินตามมาตรา 9 (4) จะต้องใช้เฉพาะในศาสนกิจเท่านั้นไม่อาจใช้ในการอื่นได้ โรงเรียนและสถานรับเลี้ยงเด็กของโจทก์ได้สอนความรู้ทางวิชาการด้วย ไม่ได้ใช้เฉพาะด้านศาสนกิจเพียงอย่างเดียว โรงเรียนและสถานรับเลี้ยงเด็กของโจทก์จึงไม่ได้รับยกเว้นภาษีโรงเรือนและที่ดิน ตามมาตรา 9 (4)

โจทก์ยื่นแบบแจ้งรายการเพื่อเสียภาษีโรงเรือนและที่ดิน (ภ.ร.ด.2) ประจำปีภาษี 2538 ถึงปีภาษี 2547 เมื่อวันที่ 28 ธันวาคม 2547 ซึ่งตาม พ.ร.บ.ภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ.2475 มาตรา 18 และ 19 กำหนดให้ผู้รับประเมินมีหน้าที่ยื่นแบบแจ้งรายการทรัพย์สินเพื่อเสียภาษีภายในเดือนกุมภาพันธ์ของทุกปี จึงเป็นกรณีที่โจทก์ไม่ยื่นแบบพิมพ์แสดงรายการเพื่อเสียภาษีโรงเรือนและที่ดิน ตามมาตรา 24 ทวิ วรรคสอง (1) ซึ่งพนักงานเจ้าหน้าที่มีอำนาจประเมินย้อนหลังได้ไม่เกิน 10 ปี นับแต่วันสุดท้ายแห่งระยะเวลาที่กำหนดให้ยื่นแบบพิมพ์ตามมาตรา 19 คือนับแต่วันสุดท้ายของเดือนกุมภาพันธ์ในแต่ละปี พนักงานเจ้าหน้าที่แจ้งการประเมินไปถึงโจทก์เมื่อวันที่ 29 มีนาคม 2548 แม้โจทก์เคยฟ้องจำเลยเกี่ยวกับการประเมินดังกล่าวมาแล้วตามคดีหมายเลขแดงที่ 81/2555 ของศาลภาษีอากรกลาง ซึ่งศาลดังกล่าวพิพากษาให้เพิกถอนการแจ้งการประเมินภาษีโรงเรือนและที่ดิน เนื่องจากใบแจ้งรายการประเมินขาดรายละเอียด เหตุผล ข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายซึ่งไม่ชอบด้วย พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 37 และให้เพิกถอนคำวินิจฉัยชี้ขาดของผู้ว่าราชการกรุงเทพมหานครและคดีถึงที่สุดตามคำพิพากษาดังกล่าวแล้วก็ตาม ก็เห็นได้ว่า ศาลภาษีอากรกลางมิได้พิพากษาเพิกถอนการประเมินอันเป็นคำสั่งทางปกครองแต่อย่างใด และแม้การประเมินภาษีโรงเรือนของจำเลยที่ 1 ดังกล่าว จะไม่ได้จัดให้มีเหตุผลตาม พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 37 วรรคหนึ่ง ก็ตาม แต่คำพิพากษาศาลภาษีอากรกลางดังกล่าว ก็มีผลให้จำเลยที่ 1 สามารถจัดให้มีเหตุผลและแจ้งให้โจทก์ทราบในภายหลังได้ โดยไม่มีข้อจำกัดที่ต้องกระทำก่อนจำเลยที่ 2 มีคำชี้ขาดที่ถูกเพิกถอนไปแล้ว การที่จำเลยที่ 1 จัดให้มีเหตุผลและแจ้งให้โจทก์ทราบภายหลังย่อมมีผลให้ถือว่า การประเมินครั้งแรกที่แจ้งให้โจทก์ทราบเมื่อวันที่ 29 มีนาคม 2548 ที่ขาดเหตุผลมาแต่เดิมนั้นไม่เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่สมบูรณ์ ถือได้ว่าการประเมินดังกล่าวสมบูรณ์มาแต่เดิมแล้ว การนับระยะเวลาในการประเมินย้อนหลังไม่เกิน 10 ปี ตามมาตรา 24 ทวิ วรรคสอง (1) จึงนับจากวันที่ประเมินภาษีครั้งแรก ทั้งระยะเวลาย้อนหลังได้ไม่เกิน 10 ปี ก็เป็นเพียงระยะเวลาที่เป็นกรอบเวลาในการใช้อำนาจในการประเมินของจำเลยที่ 1 เท่านั้น มิใช่อายุความ การประเมินภาษีสำหรับปีภาษี 2538 จึงเกินกำหนด 10 ปี แล้ว ส่วนปีภาษี 2539 ถึงปีภาษี 2547 นั้น ไม่เกินกำหนดเวลาตามมาตรา 24 ทวิ วรรคสอง (1) พนักงานเจ้าหน้าที่จึงมีอำนาจประเมินย้อนหลังได้

มาตรา 23 แห่ง พ.ร.บ.ภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ.2475 มิใช่บทบัญญัติบังคับให้พนักงานเจ้าหน้าที่ต้องปฏิบัติตามทุกกรณีไป เพียงแต่หากพนักงานเจ้าหน้าที่ประสงค์จะได้รับความสะดวกตามสมควรในการตรวจตรา ก็ควรจะแจ้งให้โจทก์ซึ่งเป็นผู้รับประเมินทราบก่อน

เมื่อศาลภาษีอากรกลางมีคำพิพากษาในคดีหมายเลขแดงที่ 81/2555 แล้ว พนักงานเจ้าหน้าที่แจ้งรายการประเมินมายังโจทก์เมื่อวันที่ 4 มกราคม 2556 และต่อมาได้มีการแจ้งเหตุผลเพิ่มเติมตามใบแจ้งรายการประเมินลงวันที่ 15 กรกฎาคม 2556 เมื่อคำพิพากษาศาลภาษีอากรกลางดังกล่าวมิได้เพิกถอนการประเมินอันเป็นคำสั่งทางปกครอง และมีผลให้จำเลยที่ 1 สามารถจัดให้มีเหตุผลและแจ้งให้โจทก์ทราบในภายหลังได้ โดยไม่มีข้อจำกัดที่ต้องกระทำก่อนจำเลยที่ 2 มีคำชี้ขาดที่ถูกเพิกถอนไปแล้ว ใบแนบใบแจ้งรายการประเมินภาษีโรงเรือนและที่ดิน (ภ.ร.ด.8) เพิ่มเติมดังกล่าวจึงเป็นการจัดให้มีเหตุผลในภายหลังโดยกระทำก่อนสิ้นสุดกระบวนการพิจารณาอุทธรณ์ ตามมาตรา 41 วรรคสาม แห่ง พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 ใบแจ้งรายการประเมินตามมาตรา 24 แห่ง พ.ร.บ.ภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ.2475 (ภ.ร.ด.8) จึงเป็นคำสั่งทางปกครองที่ชอบด้วย พ.ร.บ.วิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 มาตรา 37 แล้ว

การกำหนดค่ารายปีต้องเป็นไปตามมาตรา 8 แห่ง พ.ร.บ.ภาษีโรงเรือนและที่ดิน พ.ศ.2475 เมื่อโรงเรือนของโจทก์เป็นกรณีที่หาค่าเช่าไม่ได้เนื่องจากเจ้าของทรัพย์สินดำเนินกิจการเองแล้ว พนักงานเจ้าหน้าที่ย่อมประเมินค่ารายปีโดยเทียบเคียงกับโรงเรือนเลขที่ 70/32 ซึ่งประกอบกิจการโรงเรียนเอกชนเช่นเดียวกับโรงเรือนของโจทก์และอยู่ในทำเลที่ใกล้เคียงกับโจทก์ได้

เมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่า บริษัท ซ. หยุดทำการเนื่องจากเกิดความขัดแย้งกันระหว่างฝ่ายผู้ร้องที่ 1 กับฝ่ายผู้คัดค้านที่ 1 ซึ่งเป็นกรรมการผู้มีอำนาจกระทำการแทนบริษัท และต่างฝ่ายต่างไม่ไว้วางใจซึ่งกันและกัน เช่นนี้ หากแต่งตั้งผู้คัดค้านที่ 1 เป็นผู้ชำระบัญชี ย่อมเล็งเห็นได้ว่าจะต้องเกิดปัญหาในการชำระบัญชี เป็นอุปสรรคแก่การชำระบัญชี และไม่เกิดประโยชน์แก่บริษัท ซ. การที่ศาลล่างทั้งสองแต่งตั้งผู้คัดค้านที่ 1 เป็นผู้ชำระบัญชี ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ศาลฎีกามีอำนาจแต่งตั้งบุคคลอื่นซึ่งถือว่าเป็นคนกลางเป็นผู้ชำระบัญชีได้ และเห็นสมควรแต่งตั้งเจ้าพนักงานบังคับคดีให้เป็นผู้ชำระบัญชีแทนผู้คัดค้านที่ 1

จำเลยทั้งสามยื่นคำให้การข้อ 1 โดยบรรยายว่า จำเลยทั้งสามขอให้การตัดฟ้องของโจทก์ในประเด็นข้อกฎหมายว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลยทั้งสาม กล่าวคือ เมื่อพิจารณาคำฟ้องของโจทก์ในข้อ 2 แล้ว โจทก์บรรยายฟ้องทำนองว่า ในปี 2548 ถึงปี 2549 โจทก์และจำเลยที่ 2 ตกลงเข้าร่วมหุ้นกันทำธุรกิจผลิตและจำหน่ายลูกชิ้นหมูปิ้งเพื่อวัตถุประสงค์จะแบ่งปันกำไรอันจะพึงได้จากกิจการที่ร่วมหุ้นกันนั้น การบรรยายฟ้องของโจทก์ดังกล่าวมีลักษณะเป็นการตกลงทำธุรกิจในรูปแบบของห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่การที่จำเลยที่ 2 และที่ 3 จดทะเบียนจัดตั้งจำเลยที่ 1 ขึ้นมาถือได้ว่าจำเลยที่ 1 เป็นนิติบุคคลต่างหากจากผู้เป็นหุ้นส่วนทั้งหมด ดังนั้น จะถือว่าโจทก์เป็นหุ้นส่วนในกิจการของจำเลยที่ 1 มิได้ หากโจทก์เห็นว่าจำเลยที่ 2 ในฐานะหุ้นส่วนในกิจการห้างหุ้นส่วนสามัญไม่จดทะเบียนจัดตั้งจำเลยที่ 1 เพื่อประกอบธุรกิจในลักษณะและประเภทเดียวกันหรือมีสภาพดุจเดียวกันแล้ว โจทก์มีสิทธิที่จะเรียกร้องเอาผลกำไรหรือค่าสินไหมทดแทนจากการที่จำเลยที่ 2 ประกอบกิจการค้าแข่งเท่านั้น โจทก์ไม่มีสิทธิฟ้องบังคับให้จำเลยทั้งสามใส่ชื่อโจทก์เข้าเป็นหุ้นส่วนจำพวกไม่จำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดจำเลยที่ 1 คำให้การของจำเลยทั้งสามไม่มีข้อความใดยอมรับว่าโจทก์และจำเลยที่ 2 ตกลงเข้าหุ้นส่วนกันตามฟ้อง หากแต่เป็นการอ้างเนื้อความตามคำฟ้องมาเพื่อให้การต่อสู้คดีในเรื่องอำนาจฟ้องเป็นข้อแรกทำนองว่าหากเป็นดังที่โจทก์ฟ้อง โจทก์ต้องเรียกร้องผลกำไรหรือค่าสินไหมทดแทนตาม ป.พ.พ. มาตรา 1038 จะฟ้องให้ใส่ชื่อโจทก์เข้าเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนจำกัด จำเลยที่ 1 ไม่ได้ อีกทั้งคำให้การในข้อ 3 จำเลยทั้งสามให้การปฏิเสธอย่างชัดแจ้งว่า โจทก์กับจำเลยที่ 2 และที่ 3 ต่างประกอบอาชีพมีธุรกิจเป็นส่วนตัวไม่ได้เป็นหุ้นส่วนกัน คดีจึงมีประเด็นข้อพิพาทว่าโจทก์และจำเลยที่ 2 ตกลงเข้าหุ้นส่วนกันตามฟ้องหรือไม่